TÓPICOS DE UNA DISPUTA (Una conversación… ¿De Sordos?)

1.- Explicaciones y disculpas, a modo de introducción

Con un subtítulo así no hay más remedio que empezar dando explicaciones y pidiendo disculpas. Quizás al final de estas líneas se advierta que la elección no es desacertada y que su aparente brusquedad no es más que un recurso que pretende conducirnos rápidamente al núcleo de esta discusión.
Mi intención aquí es comentar el dialogo mantenido entre el Dr. Ricardo A. Gibourg y el Dr. Héctor Hernández en números anteriores de esta publicación. El tema no es otro que la disputa entre iusnaturalismo y iuspositivismo. Pero me mueve a ensayar algún comentario la sorpresa que me produjo el desarrollo del debate. En pocas líneas y algunas preguntas muy precisas los protagonistas reeditan, los temas centrales de discusión que distancian al pensamiento clásico del pensamiento moderno.
Entiendo que el problema es precisamente la dificultad de diálogo ante puntos de partida tan diversos. De hecho, el Dr. Hernández pregunta u objeta desde una actitud frente a lo real diametralmente distinta a la que el Dr. Gibourg tiene presente cuando elabora sus respuestas. Ambos tienen plena conciencia de éste fenómeno y parecen intentar el encuentro de lugares comunes, pero rápidamente llegan a ámbitos que para el otro resultan, por lo menos, aporéticos.
Intentaré aquí reproducir muy brevemente los tópicos centrales del debate con el objetivo de poner de manifiesto los puntos de partida de cada posición, algunos de los cuales, entiendo son irreductibles. Veamos:

2. El debate

2.1.- Reseña de los argumentos del Dr. Gibourg

Estos argumentos surgen de la primera exposición del Dr. Gibourg (“Elogio y Carencia del Derecho Natural”) y de las respuestas a las objeciones propuestas por el Dr. Hernández.

• El acercamiento efectivo del hombre con la realidad depende del método que se adopte para ese encuentro.
• No hay método adecuado que permita una aprehensión objetiva de valores.
• La verificación empírica es método idóneo para conocer con certeza ciertos ámbitos de lo real como son los hechos.
• A partir de la verificación empírica es posible construir conceptos que designan el objeto de la verificación.
• La vida social es un encuentro de valoraciones diversas y a veces contrarias.
• La diversidad de valores puede conducir al caos de la convivencia.
• Si queremos evitar lo anterior el camino es “delegar la parte socialmente más sensible de nuestras valoraciones en un grupo de personas que nos representen y adopten las decisiones en nombre de todos, aun cuando cada decisión, de hecho, pueda no contar con la aprobación de todos” (cfr. Gibourg “Elogio y Carencia del Derecho Natural).
• Las disposiciones del legislador son derecho, más allá del juicio moral de cada uno.
• Las preferencias valorativas son el criterio de elaboración de conceptos normativos.
• Si el derecho se opone a las valoraciones personales, las opciones son: usar el sistema previsto por el legislador para instar su no aplicación, derogación o cambio, la desobediencia, el desafío o la huida.
• Derecho y moral son sistemas normativos diferentes, cada uno tiene su propio concepto de obligación.
• El derecho opera como un sistema deductivo a partir del cual surgen reglas más o menos aceptadas por todos que dirigen la vida social. Para ello es necesario optar por un axioma o conjunto de axiomas que son punto de partida de la deducción.
• Los motivos de la elección del punto de partida no son un tema jurídico, sino meta sistemático. El precio de usar el sistema es aceptar el punto de partida.

2.2.- Reseña de objeciones y comentarios del Dr. Hernández

Cabe recordar que estas objeciones encuentran respuesta entre los argumentos reseñados supra.

• Cuando el Dr. Gibourg propone delegar en alguien la decisión de lo que debe hacerse en la vida social para así evitar el caos de las valoraciones, parecería estar dando más importancia al método que a la cuestión de fondo.
• La elección de delegar en alguien la función normativa, ¿no es una decisión axiológica?
• El rechazo de la posibilidad de conocimiento cierto de los valores, ¿supone una actitud metódica o valorativa?
• La preferencia por el orden y la paz social en vez de la anarquía ¿no implica una actitud iusnaturalista?
• Hay un contenido con certeza, transmisible intersubjetivamente, que surge del mandato de la autoridad. Conviene llamar a esto derecho en miras de la paz social. ¿Este postulado no implica fundar un dato científico en consideraciones axiológicas, o fundar el derecho positivo en un derecho suprapositivo?
• La aplicación de la ley jurídica positiva exige una interpretación razonable que da lugar al uso de reglas que no surgen de la ley positiva. Así sucede por ejemplo con la doctrina de los actos propios o la carga dinámica de la prueba, etc.
 A ésta última objeción el Dr. Gibourg contestó, que interpretar es valorar. Los ejemplos citados no dejan de ser normas positivas, sancionadas por el juez que es un pequeño legislador, y rigen en la aplicación de la norma escrita en tanto son consentidas tácitamente por el legislador.

3.- Los puntos de partida del debate

Veamos ahora si podemos identificar los puntos de partida de las argumentaciones reseñadas.

1.- La distinción ser – deber ser

Una posición como la del Dr. Gibourg solo es posible, previa admisión de la distinción ser – deber ser. La posición es antigua pero cobra fuerza e influencia en el pensamiento a partir de Hume. El ser es el ámbito de lo verificable empíricamente donde es posible constatar relaciones causales, donde los fenómenos ocurren siempre de la misma manera, o al menos, en virtud de su estructura, puede describirse y preverse un comportamiento regular y estable (más adelante abordaremos el tema del método). El deber ser en cambio es el ámbito de la valoración, de lo modélico que no proviene de lo concreto o real (ámbito del ser), sino de la valoración subjetiva, por lo cual no es posible sentar criterios de valor universal.
Esta distinción es crucial porque, una vez admitida, determina el concepto de ciencia, de conocimiento, de método, tal como se ve en el diálogo que comentamos. Solo así es admisible proponer un método hipotético deductivo como único método válido. La certeza del método depende de la buena consecuencia de los razonamientos previa aceptación de los axiomas en torno a los cuales se construye el sistema.
El Dr. Hernández en cambio no admite esta distinción. Por el contrario, él opera con el adagio que dice “el obrar sigue al ser” en dónde la naturaleza o forma es criterio normativo. Aquí nuevamente la consideración de lo que es, determina la noción de conocimiento, de ciencia y de método.
Así, la conducta humana es un movimiento en pos de un fin. Todo el que obra lo hace por un fin, que tiene respecto del acto, razón de bien. El fin es principio de la operación, de ahí el primer principio del orden práctico, “hay que hacer el bien y evitar el mal”. Y como lo justo es parte de lo bueno, del mismo modo se puede expresar el primer principio del orden jurídico, “hay que hacer lo justo y evitar lo injusto”.

2.- Ciencia y método

Sintetizamos aquí, sin matices, dos grandes posiciones frente a la ciencia. Para el pensamiento moderno el único conocimiento cierto es el científico. La ciencia es una ordenación sistemática de fenómenos. Su validez depende de la coherencia interna del criterio de orden asumido, pero este criterio no necesita ser justificado, solo debe ser invocado. No es función de la ciencia decir lo que la cosa es, sino clasificarla de modo tal que pueda ser identificada. Aquí el método determina al objeto.
Para el pensamiento clásico el conocimiento es un movimiento cuya perfección es la verdad. Ahora, la verdad es perceptible en distintos niveles de certeza. De ahí la clasificación aristotélica de cinco saberes: técnica, prudencia, ciencia, primeros principios y sabiduría.
La ciencia es la intelección de lo universal y necesario. La ciencia se especifica por su objeto formal y se divide en especulativa y práctica. La ciencia especulativa es el ámbito propio del pensamiento riguroso donde las conclusiones alcanzan certeza apodíctica. En cambio en el ámbito de la praxis la certeza es probable.
La lógica es un saber instrumental de la ciencia, en consecuencia, admite similar división. Una de sus partes es la analítica, instrumento propicio para el razonamiento riguroso, método de las ciencias especulativas. Otra, es la dialéctica, método propio de las ciencias prácticas.
Ahora, en tanto la ciencia es intelección de la forma, el método es el camino o modo de acercarse a la cosa. Por eso el método no puede elegirse al azar, sino que está determinado por el objeto.

3.- La percepción de lo real

La confianza en las certezas del conocimiento dependientes del rigor de un método implica una clara posición frente a lo real, en caso que esta última expresión tenga algún sentido.
Cito dos fragmentos de las respuestas del Dr. Gibourg que dejan en claro su posición: “Yo también hablo de conocer la realidad, claro; pero uso esa expresión en el campo del pensamiento una vez presupuesta toda una estructura del mundo, del sujeto y de las relaciones entre ambos que muchos llaman metafísica y yo prefiero llamar decisiones metodológicas. En el momento previo a aceptar esta estructura, o en el momento mismo de aceptarla, prefiero decir postular porque me siento más cómodo al apoyarme en un constructivismo radical. Y más adelante dice: “...la realidad es una sola, y cada uno se maneja con ella como puede”. O sea, hay algo real, pero eso no se conoce como tal (como real), la percepción es una síntesis o constructo producto de las facultades perceptivas del sujeto.
Para el iusnaturalismo en cambio, el objeto de la percepción es el ente, lo que es. Todo lo que es, en tanto que es, es: ente, cosa, algo, uno, verdadero y bueno, la vieja teoría de los trascendentales. El valor no depende del sujeto, no es ajeno a las cosas, ser algo, implica un grado de bondad en virtud del cual cada cosa es apetecida.

4.- El hombre y la vida social

Tenemos aquí nuevamente dos grandes posiciones. O el hombre es sociable por naturaleza o la vida social es artificio humano. El Dr.Gibourg no afirma esto último en ningún momento, pero en su exposición no parece posible la noción de un bien propio de la comunidad y naturalmente “común” a sus miembros. La determinación y concreción de ese bien es pactada o delegada por elección de la mayoría en los representantes de la comunidad. Veamos en qué marco teórico aparece una posición de estas características. Recurrimos a dos posiciones antagónicas, generando ex–profeso, un violento contraste. Posturas tan dispares, parten por ineludible, del hecho social. Ante la imposibilidad, casi empírica, de negarlo recurren al origen del mismo, como medio para establecer el criterio de conducta a seguir por los miembros de la comunidad.
La sociabilidad del hombre supone necesariamente la consideración del fin de la vida comunitaria. Para el pensamiento clásico, tal fin se identifica con el bien común, entendido como la perfección de la vida social, consistente en la existencia de las condiciones necesarias para el desarrollo de las potencias humanas según su propia perfección.
En cambio si lo social no es natural, sino dependiente de la voluntad, el fin ya no será el bien común que todos procuran y del que todos participan por ser condición necesaria de la plenitud humana. Bajo esta perspectiva, no hay un fin común, sino la adhesión a un pacto que constituye un medio más en miras a la consecución “ordenada”, de las apetencias personales. Si la vida social no es condición humana esencial, sino decisión voluntaria, la misma no incluye “necesariamente” el bien de los demás. El “bien” ajeno solo se respeta para procurar el bien propio. Siendo este el único criterio del obrar, cuando el bien ajeno no redunde en beneficio personal, quedará expedito el camino para el uso de la fuerza, a través del cual se puedan alcanzar los objetivos individuales sin necesidad de considerar los ajenos, o inclusive a costa de ellos. Si la fuerza es insuficiente, la solución será la huida.

4.- Conclusiones

1.- El ámbito riguroso de la ciencia

Hemos pasado revista a lo que entendemos es el telón de fondo de este debate. Las conclusiones y aporías que aparecen en el diálogo tienen su fundamento en los temas aquí tratados. La posibilidad de entendimiento entre ambas posiciones exige una discusión en diversos planos. Uno de ellos es el aquí reseñado. Pero este plano es en exceso problemático.
Si intentamos una vez más una síntesis del contraste, podríamos decir que el pensamiento clásico es primeramente una actitud. La actitud del hombre común en su encuentro con lo real, que se hace presente desde su faz sensible. Pero lo real no se agota allí, sino que es posible, abstracción e inducción mediante, aprehender la forma individuada en la materia y así comprender el universal en lo particular y en definitiva la sustancia individual.
Para el pensamiento moderno la preocupación no recae sobre lo que la cosa es, sino más bien sobre la posibilidad de conocerla. El objeto ya no es el ser sino, previamente la posibilidad de conocer. Esta reflexión sobre el conocimiento humano lleva a Descartes a dejar de lado todo pensamiento capaz de inducir a engaño, para quedarse con la sola certeza de su “yo pensante”. Algo es real en cuanto el espíritu pueda percibirlo de forma clara y distinta, no pudiéndose predicar la realidad de aquello sobre lo que no hay certeza.
La reflexión sobre la posibilidad de conocer y la afirmación de que es real solo aquello que se percibe con precisión, es solo un paso previo a sostener que lo real, más bien es producto del pensamiento, siendo lo regular y estable que se atribuye a las cosas un modo sistemático de concebirlas o de representarlas en nuestro espíritu.
Pero aquí cabe la objeción de Aristóteles. Para dudar de la certeza del conocimiento, es necesario fundar el hecho de la duda. El Filósofo diría que no hay otra forma de negar la metafísica que haciendo metafísica.
En definitiva, desde una perspectiva científica, no parece posible un diálogo sin revisar puntos de partida que parecen irreductibles. Otro tanto sucede con el método, y las conclusiones llevan la carga de los principios de los que parten. Distancias tan grandes dan la sensación de estar frente a un diálogo de sordos.

2.- El ámbito de lo plausible, la dialéctica

No obstante y aunque convencido de la necesidad de la discusión en el plano propuesto, parece posible mirar la disputa en otro ámbito y con no menores frutos. Se trata de la discusión en el ámbito de lo plausible, allí dónde no hay certeza apodíctica sino certeza probable.
Este parece ser el camino elegido en el debate. Un ejercicio dialéctico dónde los contendientes se ven en la necesidad de establecer sus proposiciones y fijar los mecanismos de su defensa. Claro está, en algún momento proposiciones y mecanismos tienen que ser admitidas por el contrario para que la discusión avance. Pero concedido ello el debate continúa y lo que sigue es analizar cada proposición y llevarla, en la medida de lo posible, hasta sus últimas consecuencias, para verificar allí si aún se sostienen o hacen crisis en el camino.
Esta última etapa es compleja. No se trata de asumir un axioma y proceder deductivamente a partir de él. Eso como método o parece caprichoso o exige una tarea de fundamentación. Más bien se trata de tomar lugares de argumentación plausibles, admitidos por la mayoría o al menos por los entendidos, y ver allí, a dónde conduce la argumentación.
Esta es la propuesta de Aristóteles en la Tópica, un método útil para argumentar a partir de cosas plausibles. Y aquí parece ser un camino posible, ya que una de las funciones de la dialéctica es ser instrumento de la investigación científica. Sirve, dirá Aristóteles, “para los conocimientos en filosofía, porque, pudiendo desarrollar una dificultad en ambos sentidos, discerniremos más fácilmente lo verdadero y lo falso en cada cosa”.
Este es uno de los grandes frutos del debate que comentamos, muestra un problema en ambos sentidos, y nos permite así tener la mayor cantidad de elementos a la vista, condición indispensable para una reflexión profunda que nos ponga en camino del conocimiento de lo verosímil.

EXIGIBILIDAD DEL REPARTO DE UTILIDADES

I.- ¿Interés social e interés del socio?

El Código de Comercio identifica la actividad del comerciante y el acto de comercio con actividades lucrativas. El inciso 6 del artículo 8 del código citado enumera a las sociedades dentro de los actos que la ley declara comerciales. El artículo 1 de la ley 19.550 (en adelante LSC) caracteriza a la sociedad comercial como aquella que se organiza mediante aportes con fines productivos, soportando las pérdidas y participando en los beneficios.
Ante las citas legales no parece abusivo afirmar que la finalidad por la que alguien decide realizar un aporte a una sociedad comercial, no es otra que el lucro. Lucro, que en definitiva, para el aportante se expresa mediante la percepción de dividendos.
El aporte solo depende de la voluntad contractual del aportante, su acceso al dividendo en cambio, depende de una voluntad ajena, la de la sociedad manifestada en la asamblea. Ambos, socio y sociedad tienen por fin el lucro. Cabría presumir que si la sociedad está formada por el aporte de los socios, el éxito o ganancia de la primera se identifica con beneficios para sus integrantes.
Sin embargo basta una ojeada a la cotidianeidad societaria y a la jurisprudencia para advertir que esto no es así. Es innumerable la cantidad de pleitos en los que se discute sobre la primacía de los intereses de la sociedad o los del socio, presentados en el contexto de la litis, en franca y diametral oposición. ¿Cómo nace este contraste? o, ¿dónde o cuando se separan, intereses que parecían comunes?
Una de las manifestaciones más complejas de este conflicto de intereses es precisamente el acceso al dividendo. El aporte se realiza con ánimo de lucro, pero forma parte de un proceso cuyos frutos son de forma inmediata ganancia del ente, y antes de convertirse en beneficios de cada uno de los socios, la asamblea está facultada para darles otros destinos.

II.- El Problema

Nuestro propósito es describir el escenario en que el accionista podría tener acceso al reparto de utilidades y analizar la exigibilidad de esa prerrogativa.
Hay un primer problema de vieja data. Hoy ha perdido vigencia pero su mención pone de manifiesto la necesidad de determinar el concepto de utilidad distribuible. ¿Es exigible el reparto periódico de utilidades, o solo es procedente al momento de liquidación de la sociedad? En la primera opción, ¿con qué periodicidad? Entendemos, como desarrollaremos más adelante, que la ley 19.550 y los usos del medio mercantil local, han dado respuesta a estos interrogantes.
Ahora, la participación en las utilidades se concreta cuando la asamblea aprueba su distribución. Aquí nace un crédito exigible a favor del accionista. Si bien compete a la asamblea decidir el destino de las ganancias del ejercicio, su facultad decisoria es limitada. A pesar de esos límites, la ley autoriza al órgano de gobierno a destinar las utilidades a otros fines ajenos a su distribución. En consecuencia, frente a esa situación ¿tiene el socio algún derecho respecto de las utilidades? ¿Se trata solamente de una expectativa, o como cita Roitman, un derecho al beneficio?
No solo se interponen las prerrogativas del órgano de gobierno de la sociedad, sino que además esta está constreñida por una serie de recaudos legales. Así el artículo 68 LSC determina que los dividendos no pueden ser distribuidos, ni siquiera pueden ser aprobados, sino por ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de acuerdo a la ley y el estatuto y aprobado por el órgano social competente. Y el artículo 71 prohíbe la distribución de ganancias hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores.
La ley instrumentó mecanismos de autofinanciamiento, que evitan a la entidad la necesidad de endeudarse o conseguir liquidez a costos altos. A tal efecto faculta a la asamblea a decidir el destino de las ganancias del ejercicio, pudiendo constituir reservas y capitalizar reservas o utilidades y distribuir dividendos en acciones.
Veamos el mismo problema con una pequeña variante. La asamblea está facultada para no distribuir utilidades y destinar las mismas a reservas, resultados no asignados o capitalizar utilidades y distribuir dividendos en acciones, o tal como reza el art. 189, capitalizar otros fondos inscriptos en el balance, o el pago de dividendos mediante procedimientos por los que deban entregarse acciones integradas. ¿Puede la asamblea repetir estos mecanismos un ejercicio tras otro indefinidamente? De la letra de la ley no parece surgir impedimento alguno. ¿Es conciliable este procedimiento con el derecho del socio a participar en las utilidades? Más aún, toda vez que el socio solo tiene un crédito por dividendos frente a la sociedad una vez que la distribución esté aprobada por la asamblea, ¿qué derechos tiene previo a la aprobación? o ¿tiene facultades para instar el reparto de utilidades?
Otro problema, el artículo 189 LSC prevé la posibilidad de pagar dividendos en acciones. Mediante este procedimiento, la sociedad decide capitalizar las utilidades del ejercicio. Respetando la proporción de cada accionista, que en virtud de la capitalización recibirá acciones, el socio verá incrementada su participación. Este mecanismo ¿implica percepción de dividendos? Una vez más, pareciera que sí, según la letra de la ley. Veremos que surge de un análisis detallado del proceso.
Para resolver los interrogantes planteados debemos previamente precisar algunos conceptos, como el de ganancia de ejercicio, utilidad y dividendo. Analizaremos además qué destino puede dar la asamblea a los resultados del ejercicio. Veremos aquí las circunstancias y condiciones y en su caso límites de esos destinos posibles. Igual tarea se llevará a cabo respecto de la distribución de dividendos, analizando su procedencia, oportunidad y condiciones legales y estatutarias. Reunidos estos elementos, compararemos los resultados obtenidos con la intención de determinar las facultades del socio respecto de los frutos del ejercicio económico de la sociedad.

III.- Las utilidades y sus destinos posibles

1.- La terminología de la ley de sociedades

Veamos ahora los términos que utiliza la ley de sociedades. Los artículos 68 y 224 hablan de dividendos y ganancias. “Los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos, sino por ganancias realizadas y líquidas…” El último párrafo del 68 dice “La ganancias distribuidas en violación a esta regla son repetibles…”. En el artículo 71 se refiere a ganancias que no pueden distribuirse hasta tanto no se cubran pérdidas de ejercicios anteriores. El 234, competencia de la asamblea ordinaria, trata en el inciso 1 de distribución de ganancias. El artículo 63 inc. II c) usa la expresión utilidades de ejercicios anteriores.
Explica Sasot que si bien la ley de sociedades usa en forma indistinta utilidad, ganancia y beneficio, se trata de conceptos diferentes. Ello así porque el balance y el cuadro de resultados no siempre coinciden. En efecto, el cuadro de resultados puede arrojar ganancias, pero el balance puede presentar pérdidas de ejercicios anteriores. Si las primeras no son suficientes para absorber las pérdidas, el cuadro de resultados arrojará un saldo positivo, pero en el balance el saldo será negativo.
Por eso Sasot llama beneficio al “real y efectivo incremento patrimonial acusado por el balance, como resultado de la mayor dimensión del activo en relación con el pasivo, o sea, la porción en que el patrimonio excede al capital social más las reservas”. Ganancia, es el “resultado positivo de la cuenta de ganancias y pérdidas” y utilidad “es la parte de los beneficios que la asamblea aprueba distribuir entre las acciones en circulación”.
Respecto del concepto de dividendo, la doctrina suele distinguir un concepto contable y uno jurídico. “Mientras que la ganancia y el beneficio… constituyen conceptos contables o económicos, el de dividendo en netamente jurídico”. El dividendo “constituye aquella utilidad correspondiente a un ejercicio de la sociedad, proveniente de un balance confeccionado y aprobado conforme a la ley y los estatutos, respecto del cual la asamblea ha decidido su distribución entre los socios”.
Roitman dice que desde el punto de vista contable “es el monto resultante de dividir las utilidades repartibles por el índice de participación que a cada socio le corresponda, contractual o legalmente sobre la misma”. En cambio desde el punto de vista jurídico “es el derecho creditorio conferido al accionista al disponerse en la asamblea la distribución entre los socios del monto resultante de las utilidades realizables y líquidas provenientes de un balance regularmente confeccionado”.
La ley utiliza en forma indistinta los términos utilidad y ganancias. Dado el contexto en que los mismos aparecen es posible precisarlos y distinguirlos del término dividendos. Utilidad y ganancia hacen referencia al resultado positivo de un ejercicio económico. La ganancia o utilidad pertenece a la sociedad hasta tanto la asamblea no decida su distribución. El hecho que la utilidad pertenezca a la sociedad no obsta a que de algún modo ésta pueda estar obligada a decidir su distribución.
Dividendo, es la participación en las ganancias del ejercicio, de cada accionista, una vez que la asamblea ha decidido su distribución. Entonces, como principio general podemos afirmar que la ganancia o utilidad es de la sociedad, el dividendo, del socio.

2.- Facultades de la asamblea

Los artículos 234 y 235 LSC determinan respectivamente la competencia de las asambleas ordinaria y extraordinaria. Entre los temas correspondientes a la primera se encuentran la consideración del balance general, estado de resultados, memoria e informe del síndico, distribución de ganancias y aumento de capital hasta el quíntuplo.
A la asamblea extraordinaria compete decidir entre otras cosas la limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones y el aumento de capital superior al quíntuplo. En este último caso, el artículo 245 concede al socio disconforme el denominado derecho de receso.
Veamos ahora qué otras posibilidades prevé la ley cuando la asamblea decide no distribuir utilidades.

a) Reservas

La primera de ellas es la constitución de reservas facultativas estipulada en el artículo 70 LSC. Analicemos detenidamente la norma. “En cualquier tipo de sociedad podrán constituirse otras reservas que las legales, siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administración. En las sociedades por acciones la decisión para la constitución de éstas reservas se adoptará conforme al art. 244, última parte, cuando su monto exceda del capital y las reservas legales; en las sociedades de responsabilidad limitada, requiere la mayoría necesaria para la modificación del contrato”.
La última parte del 244 a la que se refiere la norma citada exige para adoptar esta decisión, el voto favorable de la mayoría de las acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de voto.
La reserva conforma una cuenta prevista para hacer frente a una necesidad o proyecto específico. Zaldivar describe las reservas facultativas como una provisión de fondos proveniente de utilidades realizadas y líquidas que se omite distribuir a efectos de proveer a la sociedad de cierta seguridad económica.
Al comentar el art. 189 LSC, Roitman se refiere de modo expreso a reservas y fondos especiales. De las primeras dice que pueden tener su fuente en el estatuto o en una decisión de la asamblea, pero deben responder a reglas de prudencia, razonabilidad y buena administración. Lo segundos, son una suerte de reserva constituida para atender a obligaciones puntuales. Por lo cual, una vez satisfechas esas obligaciones, o desaparecida la circunstancia que motivó la reserva, el remanente de esos fondos "sin destino específico" es de libre disponibilidad, lo que en una sociedad comercial se traduce en utilidades de los accionistas.
La ley pone como única condición para la constitución de reservas facultativas que sean razonables y respondan a una prudente administración. ¿Cuál es la medid de la razonabilidad y la prudente administración? La misma ley da un parámetro en el artículo 59 cuando dispone que los administradores deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Más adelante analizaremos el contenido de esta disposición.
Pero la ley también establece límites muy precisos. Cuando la reserva exceda el capital y las reservas legales, la decisión deberá adoptarse con la mayoría agravada prevista por el último párrafo del artículo 244. El artículo 66 inc. 3 exige que la memoria que presenten los administradores debe ilustrar sobre las razones por las cuales se propone la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente.

b) Resultados no asignados o resultados acumulados

No encontramos en la ley de sociedades una referencia expresa a resultados no asignados. El artículo 63 LSC, especifica la información que debe contener el balance. EL inc. 2) II.c) de este artículo menciona entre los rubros del pasivo a las utilidades de ejercicios anteriores. El uso que se hace de esta cuenta en nuestro medio impide asimilarla a este rubro.
Quizás podría identificarse con “otros fondos especiales inscriptos en el balance” de los que habla el artículo 189. Sin embargo, el análisis de esta cuenta ha sido objeto de múltiples objeciones, muchas de las cuales afirman su ilicitud.
Digamos por ahora que se trata de una previsión sin destino específico. La asamblea, por lo general sin fundamentos demasiado exhaustivos, decide no distribuir las utilidades del ejercicio, tampoco afectará esos resultados a reservas facultativas, sencillamente esa utilidad se convierte en una cuenta (por lo general del patrimonio neto) que lleva por nombre “resultados no asignados”. Cuando esta cuenta se mantiene durante ejercicios sucesivos, se habla de “resultados acumulados”.

c) Capitalización de reservas

Es uno de los casos previstos por el artículo 189 LSC. Se trata de reservas facultativas constituidas con fines específicos. Desaparecida la finalidad o cumplida por otro medio, la reserva pierde sentido. La reserva pertenece a la sociedad, por lo que la asamblea podría desafectarla y decidir su distribución o proceder a su capitalización.
En el último caso el capital aumenta, no por el ingreso de nuevos aportes sino mediante un movimiento de fondos entre partidas del balance. La ley solo exige el respeto de la proporción de cada accionista.

d) Capitalización de utilidades

La asamblea se encuentra nuevamente con ganancias del ejercicio. Está facultada para decidir su distribución o la constitución de reservas facultativas. Sin embargo no opta por ninguna de esas dos posibilidades y procede a capitalizar las utilidades, entregando a los socios dividendos en acciones, según la expresión del art. 189, producto de la capitalización decidida.

3.- La distribución de utilidades

Este pareciera ser el destino normal de toda ganancia de ejercicio. La ley determina las condiciones en las que la sociedad está autorizada a distribuir utilidades. El artículo 70 LSC prohíbe su distribución hasta tanto se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores. Por su parte el artículo 68 establece que los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos sino por ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto, aprobado por el órgano social competente.
Los dividendos entonces son el resultado de un balance de ejercicio. Cada ejercicio dura un año calendario. Por ganancias realizadas debe entenderse el ingreso efectivo de fondos genuinos. O sea un excedente que en caso de no distribuirse pasará por una u otra vía a engrosar el patrimonio de la sociedad. No debe confundirse con situaciones de capitalización consistentes en movimientos de partidas. Se trata de un incremento real. Debe distinguirse además de otros ingresos que de algún modo afectan el patrimonio neto, pero no constituyen una ganancia realizada. Halperín pone como ejemplos el rescate de acciones bajo la par o el aumento de capital por revaluación del activo. Por idénticas razones entiende que la desafectación de reservas libres para su distribución entre los socios no puede identificarse con una distribución de utilidades, precisamente porque no se trata de ganancias realizadas.
La objeción no es menor pero no es este el lugar para tratarla. Solo diremos que el origen de las reservas que se desafectan, no es otro que ganancias realizadas.
La ley habla de ganancias realizadas y líquidas. La liquidez es la disponibilidad efectiva de fondos para concretar la distribución decidida. Sucede a veces que no obstante haberse aprobado el dividendo, la asamblea delega en el directorio la determinación del plazo de pago, el que por supuesto debe ser razonable y no desvirtuar el reparto aprobado que ya constituye un crédito del socio contra la sociedad.

IV.- Exigibilidad del reparto de utilidades

Veamos ahora si a partir de lo dicho es posible precisar los alcances de las facultades de la asamblea y determinar el acceso del socio al dividendo.

1.- Periodicidad en el reparto de utilidades

Cuando registramos los problemas en torno al destino de las utilidades planteamos el de la oportunidad de su distribución. Adelantamos allí que los usos y legislación vigente daban respuesta suficiente al tema. Veamos.
Las condiciones de la ganancia distribuible se condensan básicamente en los citados artículos 68 y 71 LSC. El primero exige ganancias realizadas y líquidas resultantes del balance de ejercicio. El segundo obliga previamente a cubrir las pérdidas de ejercicios anteriores. En definitiva, toda distribución de utilidades se realiza según los resultados del balance de ejercicio.
El artículo 234 de la LS determina como competencia de la asamblea ordinaria el tratamiento del balance general, estado de resultados y distribución de ganancias. El último párrafo de esta norma establece que al efecto, la asamblea deberá ser convocada dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio.
Por último, el art. 236 dispone que la asamblea ordinaria debe ser convocada por el directorio o el síndico o cuando lo requieran accionistas que representen por lo menos el cinco por ciento del capital social. Cada ejercicio económico equivale a un año calendario. Según la normativa citada es posible la decisión de distribuir utilidades al finalizar cada ejercicio.
La costumbre de nuestro medio parece confirmar esta interpretación. Es habitual fijar como plazo de duración de las sociedades, noventa y nueve años. Si el lucro es el motivo del aporte, ¿quién invertirá a tan largo plazo?

2.- Facultades de la asamblea

a) Constitución de reservas facultativas

Entendemos que la letra de la ley interpretada en el contexto de la ley de sociedades determina las condiciones en que la asamblea está autorizada a constituir reservas facultativas. Vimos que el artículo 70 exige para su constitución que sean razonables y respondan a una prudente administración. Estos dos conceptos deben ser entendidos según el artículo 59 que exige a los administradores la conducta de un “buen hombre de negocios”.
Pero ¿qué es un buen hombre de negocios? En este caso la misma ley lo indica. El fin de la sociedad y de sus integrantes es el lucro, los socios han aportado para percibir ganancias, como decimos supra, con cierta periodicidad. Así, el fin de lucro y los requisitos impuestos por la norma para decidir un destino distinto a la distribución, son los elementos que debe tener en cuanta una prudente administración.
¿En qué consiste la razonabilidad de las reservas? A veces para que el accionista pueda concretar su ganancia, es necesario hacer algunos sacrificios o invertir para que la utilidad sea mayor.
La sociedad puede estar ante la necesidad de ampliar su actividad o reforzar partes de la misma, por lo cual necesita fondos. Ese parece ser el sentido de las reservas facultativas. Su constitución suena así de lo más razonable, inclusive, necesaria.
No obstante, la adopción continua y sistemática de idéntica decisión no parece razonable. Inclusive si se hiciera en el contexto de un proyecto de expansión a largo plazo el sacrificio puede parecer excesivo y carente de razonabilidad. Ya sea porque una expansión de esas características se aparte de los objetivos iniciales del emprendimiento, cambiando sustancialmente las condiciones de inicio, o porque un crecimiento de esa magnitud deba ser afrontado con otros medios de financiación. De lo contrario, el socio se verá afectado en su legítima expectativa al reparto de utilidades.
La ley circunscribe los conceptos de razonabilidad y prudente administración. El artículo 66 inc. 3 exige que en la memoria se expliquen las razones por las cuales se propone la constitución de reservas. Así, el fin lucrativo y la exigencia legal de someter a consideración de la asamblea los motivos y destino precisos por los que se propone la constitución de una reserva, delimitan el concepto de “buen hombre de negocios” que en este caso se expresa en los requisitos de razonabilidad y prudente administración aquí explicitados.
No basta sin embargo la indicación de un destino específico. La ley aun prevé un requisito más. Si la reserva pretendida excede el monto del capital y las reservas legales, la ley exige para su aprobación, la mayoría agravada prevista por el último párrafo del artículo 244.
En conclusión, si bien la asamblea está facultada para constituir reservas, las exigencias legales son estrictas, no basta la mera voluntad de la asamblea, más bien parece una situación de excepción cuyos requisitos deben estar debidamente acreditados bajo pena de ilicitud de la decisión.

b) Resultados no asignados o resultados acumulados

Este mecanismo tan habitual en nuestro medio resulta paradójico. Se asemeja a la constitución de una reserva facultativa o de una previsión. Pero si seguimos la letra y razonabilidad de la LSC advertimos que toda reserva se constituye con un fin preciso y determinado. Bajo este respecto, el resultado no asignado parece ser, como su nombre lo indica, lo contrario a una reserva, ya que carece de destino específico.
¿Qué sentido tiene entonces destinar utilidades a resultados no asignados para decidir y precisar posteriormente un posible destino? ¿No parece más bien una maniobra tendiente a evitar el reparto de utilidades, en beneficio quizás de alguna mayoría dominante?
Doctrina y jurisprudencia tienden a condenar esta práctica. “Por nuestra parte, creemos que se trata de una cuenta del patrimonio neto, la cual al no tener un destino específico, debe considerarse como una ganancia de la sociedad que en cualquier momento y previa resolución de la asamblea, podría distribuirse entre los accionistas. Esta cuenta posee naturaleza similar a las reservas facultativas. Ello sin perjuicio de que nos resulta de dudosa legitimidad… la actitud de acumular ganancias sin asignarles un destino concreto, en la medida en que de dicha forma se está afectando el derecho de los socios de participar en aquéllas (art. 1º, LS)”.
En igual sentido se expresa Nissen quien afirma que retener ganancias sociales sin destino específico implica afectar el derecho esencial de los socios a participar en los beneficios de la gestión social.
La CNCom., sala D, diciembre 26-1979 en autos “Mihura...c. Mandataria Rural SA”, se expidión en idénticos términos al decir que la decisión constante de no repartir utilidades y destinar los fondos a la cuenta de "resultados no asignados" es decididamente violatoria del derecho inderogable del socio al reparto periódico de utilidades.

c) Capitalización de utilidades

En un conocido libro titulado “La capitalización de las utilidades en las Sociedades Anónimas” , Nissen impugna este procedimiento. Afirma que no es posible hablar, como lo hace el artículo 189 LSC, de dividendos en acciones o de acciones liberadas. Ello así porque, sobre las utilidades del ejercicio, la asamblea solo puede decidir la distribución o la constitución de reservas facultativas. La utilidad, hasta tanto se tome una decisión, es de la sociedad, las reservas una vez constituidas, pertenecen a la sociedad, los dividendos en cambio, una vez aprobados pertenecen a cada uno de los accionistas.
Ante estas posibilidades, la sociedad no tiene forma de capitalizar las utilidades si previamente no decide su distribución y asignación proporcional a cada socio. Ahora una vez decidida la distribución, es la voluntad del socio y no la de la asamblea, la que decide si suscribirá el nuevo aumento de capital.
Para Nissen, el mecanismo automático de decidir a la vez la capitalización de utilidades y el reparto de acciones producto de esa decisión, así como el mismo artículo 189, es a todas luces contraria a la normativa societaria vigente.

3.- El acceso al dividendo

Según lo expuesto las facultades de la asamblea respecto de las utilidades del ejercicio son restringidas. Habiendo objetado con Nissen la distribución de dividendos en acciones y discutido la licitud de la creación de la cuenta de resultados no asignados, queda como única posibilidad la constitución de reservas facultativas.
Esta decisión solo puede adoptarse en circunstancias estrictamente previstas por la ley. La reiteración de esta decisión en ejercicios sucesivos es de muy dudosa legitimidad y no parece respetar los requisitos legales de la constitución de reservas.
En consecuencia, si se encuentran cubiertas las pérdidas de ejercicios anteriores y el balance anual aprobado por la asamblea da por resultado ganancias realizadas y líquidas, se encuentran reunidas las condiciones para que la asamblea proceda a la distribución de utilidades.
Entendemos que la racionalidad de la LSC tiende precisamente a esto. Los requisitos legales impuestos por la norma para otros destinos, como el de la constitución de reservas facultativas y la finalidad de lucro claramente expresada en el artículo 1 de la ley, indican que la distribución periódica de utilidades es un principio general del derecho societario, a la luz del cual deben ser interpretados y armonizados todos los mecanismos previstos por la norma.
Frente a este principio toda otra decisión para la que está facultada la asamblea tiene carácter de excepcional.

V.- Conclusión

Al comienzo del presente esbozamos el fenómeno de separación que surge entre el interés del socio y el interés de la sociedad. ¿Qué explicación tiene este fenómeno? Para intentar responder este interrogante resulta conveniente intercalar un nuevo concepto entre interés social – interés del socio. Se trata del interés de la mayoría, al que creemos responsable del apartamiento de intereses señalado.
Analicemos brevemente el problema. La LSC adoptó como criterio idóneo para tomar decisiones que conduzcan el desarrollo de la sociedad, el sistema de mayorías. Esto solo constituye un medio de expresar lo que comúnmente se denomina voluntad del ente. Pero esa mayoría, no es criterio último del contenido de esas decisiones. La decisión mayoritaria está ceñida por el interés de la sociedad, que no es otro que la obtención de lucro para el ente, que luego se distribuirá entre las partes que lo integran. Esta es la finalidad de toda sociedad comercial. Los socios han elegido como medio para obtener beneficios, la constitución de una sociedad y así lograr su propósito mediante la unión de sus participaciones.
Así las cosas, interés social e interés del socio no parecen opuestos. Estos se separan cuando aparece el interés de una mayoría, que en desmedro de la minoría pretende identificar su interés con el interés social.
Pero en la ley de sociedades, interés social e interés del socio se identifican, a punto tal que la norma consagra una serie de mecanismos tendientes a impedir que las mayorías asuman como propios los intereses de la sociedad. Así, el art. 245 consagra el denominado derecho de receso, procedente cuando las modificaciones al estatuto son tales que los socios se encuentran ante una sociedad distinta a la que originariamente constituyeron. Otra expresión clara del sentido de la ley, es la posibilidad de impugnar asambleas prevista a parir del artículo 251.
En conclusión, en la medida que el lucro sea el motivo de constitución de una sociedad comercial, interés de la sociedad e interés del socio deben identificarse. Y en esa identificación la obtención periódica del lucro expresada en la percepción de dividendos parece ser el principio rector de la existencia de la sociedad.

CONOCIMIENTO Y SABERES JURÍDICOS

CONOCIMIENTO JURÍDICO


1.- El proceso de conocimiento

El conocimiento es la presencia intencional de un objeto en el sujeto cognoscente. En esta definición distinguimos tres elementos, el sujeto que conoce, la cosa objeto de conocimiento o sencillamente lo conocido y el acto de conocer propiamente dicho.
A partir de esta distinción encontramos una relación o tensión que podríamos llamar bipolar entre el sujeto y algo distinto de si, el objeto, que puede ser parte o toda la realidad, contrapuesto al sujeto, y que en tanto tal, llama o suscita la atención del sujeto. Esta referencia o tendencia del sujeto al objeto se llama acto intencional.
Pero previo a explicar el significado de intencional, debemos destacar que el objeto es tal en relación al acto del sujeto. Esto quiere decir que el objeto, sin dejar de ser lo que es, independientemente de la consideración u opinión del sujeto, está determinado, o posee un modo de ser apto para estar presente en el del sujeto.
El profesor Casaubon utiliza el siguiente ejemplo para arribar a la explicitación del significado de intencional. El profesor que está dando clases en un aula, percibe a los alumnos y al aula que lo circunda. Cada alumno, a su vez, percibe a los demás alumnos, al profesor, al aula y las cosas que hay en ella. Pero no se trata de una simple posición material de las “cosas” enumeradas (profesor, alumnos, aula, etc.) ya que todos estos entes podrían estar en el sitio y posición descriptos y sin embargo no haber conocimiento alguno. Es el caso dice Casaubon, de una piedra rodeada de otras piedras. En cambio, en el ejemplo referido, el profesor y los alumnos no están solo materialmente uno frente a otro sino que respectivamente, ven y saben –conocen- que están los unos frente al otro y el aula conteniendo a todos.
Materialmente los alumnos y el aula están fuera del profesor, separados de él. Lo mismo ocurre con cada alumno en relación con los demás, el profesor y el aula y sus objetos. Pero si bien materialmente están separados, alumnos y aula están cognoscitivamente en el profesor y por su puesto, lo mismo sucede a cada alumno respecto de lo demás. Y este modo inmaterial de estar algo presente en un sujeto, se llama intencionalidad.
No debe confundirse intención con los actos de la voluntad. No se habla aquí, como en el uso corriente, de buna o mala intención. Intención viene del latín, in tendere, que significa tender hacia. En el orden del conocimiento significa precisamente esa tendencia o referencia a un objeto de la que ya hemos hablado.
Casaubón destaca un aspecto esencial que muestra claramente la mentada bipolaridad entre sujeto y objeto. Se vislumbra aquí algo de lo que hablaremos más adelante, y es de la adecuación que existe entre las facultades congnoscitivas y apetitivas del hombre y las cualidades sensibles, inteligibles y la razón de apetibilidad de los objetos. Así, nos dice Casaubón que conocer es siempre conocer algo: sentir es sentir algo; percibir es percibir algo; imaginar es imaginar algo; concebir es concebir algo; juzgar es juzgar sobre algo; razonar es razonar sobre algo. “Y de allí se extiende también su significación a la voluntad; querer es querer algo, amar es amar algo, etc.”. En definitiva toda facultad, así como todo acto y todo hábito, se especifican por su objeto.
Por último debemos decir que la intencionalidad no solo significa una referencia consciente hacia el objeto, sino que también es la propiedad de todo sujeto cognoscente por la cual es capaz de recibir en sí, de modo inmaterial, o dicho de otra forma, a través de un signo formal, a los objetos, no en su realidad material y concreta, sino precisamente mediante una presencia inmaterial. Cabe advertir que cuando hablamos de presencia intencional, presencia inmaterial o a través de un signo formal (que es el concepto) estamos siempre refiriéndonos a lo mismo.

1.1.- Las facultades humanas

Previo a la descripción del proceso de conocimiento, haremos una brevísima digresión para referirnos, aunque de modo harto esquemático, a las facultades humanas.
Una facultad es una potencia o posibilidad operativa. Santo Tomás divide a las facultades humanas en cinco grandes géneros. Así, distingue las siguientes facultades: vegetativas, sensitivas, apetitivas, motrices e intelectivas, a las que también podemos denominar aprehensivas o cognoscitivas.
De las enumeradas son de nuestro inmediato interés las facultades sensitivas, intelectivas y apetitivas, las que podemos sintetizar directamente en aprehensivas, cognoscitivas o intelectivas y apetitivas.
Las facultades apetitivas se dividen en inferiores y superiores. Las primeras son el apetito concupiscible que es el deseo de los bienes deleitables y el apetito irascible que tiene por objeto los bienes arduos. La facultad apetitiva superior o espiritual, también llamada apetito racional es la voluntad.
Las facultades cognoscitivas también se dividen en inferiores y superiores. Las inferiores a su vez se dividen en sentidos externos e internos. Los primeros son los clásicos cinco sentidos: vista oído, tacto, olfato y gusto; los segundos son: el sentido común, la imaginación o fantasía, la memoria y la cogitativa (estimativa en los animales). La facultad cognoscitiva superior es la inteligencia, que también es doble y se divide en intelecto agente y posible.
Esquematizaremos lo dicho en el siguiente cuadro:

Intelecto Agente

Superiores:

Intelecto Posible
Cognoscitivas:


Facultades Humanas: Sentidos Externos
(oído, gusto, tacto, olfato, vista)
Inferiores:

Sentidos Internos
(sentido común, imaginación, memoria, cogitativa)

Superior: Voluntad

Apetitivas:
Apetito Concupiscible

Inferiores:

Apetito Irascible



1.2.- El conocimiento desde la perspectiva del objeto

Enseña Lamas, siguiendo en este punto a Fabro, que constituye un dato de la experiencia, la posibilidad de distinguir por lo menos tres planos en la percepción humana, planos en los que se advierte cierta adecuación entre la estructura del objeto y las facultades cognoscitivas del hombre. Conviene comenzar el análisis por lo que Fabro ha denominado “planos objetuales”.
Las cosas u objetos, los fenómenos (fenómeo es un término que viene del griego y significa lo que se aparece), poseen cualidades materiales capaces de inmutar las facultades sensibles del hombre. Este primer contacto sensible da al sujeto una primera noticia sobre la cosa. Pero los sentidos externos no captan una serie amorfa de figuras o colores, lo que constituiría una anomalía sensorial, sino que perciben un objeto que al decir de Fabro, es un objeto unificado, configurado y calificado.
Objeto unificado, ya que en la percepción se distingue, un objeto de otro, el distinguir presupone una cierta estructura ordenada según un principio que unifique las partes del todo permitiendo diferenciar un objeto como tal de otro. Esta posibilidad de diferenciar objetos permite ver que también se trata de un objeto configurado, o sea, con figura, con un contorno que hace que, a pesar de que el objeto se encuentre dentro de un marco perceptivo mayor, acompañado de otros objetos, uno de ellos se convierta en el núcleo de la percepción, lo que es posible por su unidad y configuración.
Por último Fabro habla de un objeto cualificado. En primer lugar porque se perciben las cualidades sensibles: se ve un objeto rojo, se oye un sonido agudo, se palpa una superficie áspera, etc. Pero además, estos sensibles se perciben en cierta extensión y con una figura, aspectos todos que comportan cualidades propias e inherentes al objeto. Pero a su vez en la percepción se distingue un objeto real, diferenciado de los demás objetos y distinto y “exterior” al sujeto percipiente, inclusive distinto y con otra consistencia que otras “presencias” como en el caso de la imaginación o el sueño. Aun así la cualificación continúa ya que además de la realidad se percibe el valor concreto del objeto en relación con las necesidades vitales más inmediatas. “... pero esa significación se torna progresivamente más rica en contenido en la medida en que se vincula con los niveles más altos de la vida, que son los del espíritu, en los cuales ella se “desubjetiviza” para alcanzar solo una dimensión objetiva y, de suyo, universal. El objeto deja así de ser estímulo para convertirse propia, formal y reduplicativamente, “objeto” .


1.3.- El conocimiento desde la perspectiva del sujeto

Si analizamos ahora la percepción desde el punto de vista del sujeto, podemos distinguir siguiendo a Lamas, tres grados de organización perceptiva: la organización sensorial primaria, la organización sensorial secundaria y la organización intelectual, grados que del algún modo se adecuan a la estructura del objeto.
El primer grado es el propio de los sentidos externos (los cinco clásicos) a través de los cuales se perciben los sensibles per se, propios y comunes. Las cualidades sensibles se dividen en per se y per accidens. Los sensibles per se a su vez se dividen en propios y comunes. Los primeros son aquellas cualidades sensibles capaces de inmutar respectivamente cada uno de los sentidos externos: la luz es objeto de la vista, el sonido del oído, los aromas del olfato, la textura del tacto y el sabor del gusto. Los segundos, sensibles per se comunes, son el movimiento, quietud, número figura y magnitud.
La organización sensorial primaria concluye en un sentido interno, el sentido común, que tiene dos funciones: la primera es el discernimiento y la unidad de las aprehensiones de los sentidos externos, y la segunda es la percepción interna de las intenciones (los actos) de todos los sentidos. Para que se entienda mejor esto, el ojo ve, pero no sabe que ve. La noticia que tiene el sujeto de que está viendo, es proporcionada por el sentido común.
Unificada la percepción y habiendo ya “conciencia” de los actos de los sentidos externos, comienza el segundo plano o grado de interiorización de la organización sensorial. Otro sentido interno, la imaginación, reproduce las sensaciones exteriores elaborando la imagen o fantasma, ampliando o combinando esa imagen con otras, pudiendo reproducir los fantasmas aun en la ausencia del estímulo exterior.
Elaborado el fantasma, a otro sentido interno, la memoria, le compete atesorar las percepciones elaboradas por los demás sentidos. Su acto propio es el recuerdo y la reminiscencia. Este segundo grado de organización sensorial concluye con las funciones de la cogitativa.
Aquí cabe detenerse un momento. Desarrollamos el esquema perceptivo para destacar con precisión las funciones de la cogitativa. Veremos así que la actividad sensorial no se limita a captar estructuras materiales, o si se prefiere, que esas estructuras materiales, en tanto existentes poseen un valor determinado el que es percibido y no introducido en las cosas por el hombre. Esta percepción de valor es realizada por un sentido interno, que como los demás de su clase cumplen una doble función que consiste en la interiorización del objeto conocido y en la dirección hacia la intelección, preparando la actividad de la inteligencia bajo cuyo imperio se encuentran. Pero para la mejor comprensión del tema, preferimos remitirnos a la explicación de Lamas quien se expresa en éstos términos: “La cogitativa –a la que el Aquinate denomina también ratio particularis- tiene por acto propio principal “la percepción de las intenciones particulares insensatas (vale decir, no percibidas por los sentidos externos) útiles y nocivas para la naturaleza específica individual” . Con esta noción –sin dudas verdadera- no se da a entender, sin embargo, la riqueza y la importancia de la función que esta facultad tiene para todo el orden cognoscitivo y afectivo; ella, por lo demás, es englobante del objeto tanto de la estimativa animal como de la cogitativa, facultad específicamente humana. Santo Tomás no se cansa de resaltar la índole peculiar de esta potencia humana; en el cuerpo del artículo cuarto de la cuestión 78 de la Primera Parte de la Suma Teológica –reiteradamente citado en las notas de éste capítulo- se dice expresamente: “los animales las perciben (a las intenciones particulares) solo por un cierto instinto natural; el hombre en cambio también por un cierto juicio discretivo (collatio). De ahí que lo que en los animales se llama estimativa en los hombres se llame cogitativa, la cual descubre esta clase de intenciones por medio de una cierta comparación (collatio). Esta “comparación” debe ser netamente distinguida de la que realiza la fantasía o imaginación; aquí la confrontación no es solo de imágenes (phantasmata) sino de significaciones en términos de valor concreto para la vida; en otras palabras, la cogitativa percibe la significación concreta de la imagen obtenida por los demás sentidos; significación que encierra un juicio concreto de valor” .
Por último, la percepción se completa en la inteligencia, que se divide en intelecto agente e intelecto posible. El primero, torna inteligibles en acto los fantasmas de la sensibilidad, dejando de lado los aspectos materiales e individuales del objeto. El intelecto posible a su vez, se divide según sus tres operaciones: simple aprehensión, juicio y raciocinio.
En la simple aprehensión el intelecto posible entiende en y por el signo intelectual, que no es otro que el concepto, la esencia o quididad del objeto, en definitiva, lo que la cosa es. Para explicar qué es el concepto, Casaubón distingue el concepto fruto de la simple aprehensión de las imágenes y sensaciones producto de los sentidos. Se vale para ello del siguiente ejemplo. Si tomamos el concepto de “arma”, éste abarca en su extensión, a la lanza, el puñal el escudo, el arcabuz, la catapulta, el fusil, el cañón, la ametralladora, el acorazado, el avión de caza o de bombardeo, la bomba, entre éstas la de hidrógeno, la atómica, etc. Todos ellos, nos dice Casaubon, caen bajo la definición de arma: “instrumento técnico para atacar o defenderse”. Pero los ejemplos dados no tienen ningún parecido sensible, no hay de hecho una imagen o una sensación que los representa a todos a la vez. Sí hay en cambio un concepto que los abarca a todos, el de arma.
En el juicio, la segunda operación de la razón el intelecto compone, o divide los conceptos afirmando o negando de un objeto, la existencia, propiedades, notas esenciales, etc. La tercera operación, el raciocinio, es el movimiento de la razón por el que a través de un término medio el intelecto arriba a una verdad a partir de otra verdad conocida.
La inteligencia aquí a través de sus tres operaciones está en condiciones de “confirmar” el valor concreto producto del juicio de la cogitativa y en ulteriores especificaciones prescindir del valor en tanto concreto y aprehenderlo como constitutivo de la cosa conocida, percibiendo en última instancia, la cosa y su naturaleza.

1.4.- Conocimiento sensible y conocimiento intelectual

Es común distinguir entre conocimiento sensible y conocimiento intelectual. Podemos aquí recurrir al método utilizado cuando tratamos el proceso de conocimiento y distinguir “sensible” e “intelectual” tanto en el sujeto como en el objeto. Así diremos que lo sensible e inteligible son cualidades reales del objeto, y proporcionalmente diremos que desde la perspectiva del sujeto el conocimiento sensible es la percepción a través de los sentidos mientras que adscribimos el conocimiento intelectual a la inteligencia.
Ahora debemos tener en cuenta las enseñanzas de Santo Tomás cuando dice que nada hay en el intelecto que no haya pasado previamente por los sentidos. Por su parte vimos al estudiar el proceso de conocimiento, que el objeto conocido se conoce efectivamente en el concepto producto de la simple aprehensión, primer operación del intelecto posible.
Con esto queremos significar que si bien podemos hablar de conocimiento sensible como el que se realiza en y por los sentidos e intelectual como función del intelecto, debemos aclarar que el conocimiento es función exclusiva de la inteligencia que gobierna todo el proceso de conocimiento y de alguna manera ilumina la función de los sentidos. Podríamos hablar así de sentidos inteligentes. En definitiva, los sentidos preparan el material que va a ser inteligido (conocido) por el intelecto posible en el concepto.

2.- El problema de la verdad: diversas doctrinas


Explica Casaubón siguiendo a Vernaux, que el problema en torno al valor del conocimiento se centra en dos aspectos, la verdad y la certeza. Mientras la verdad es la adecuación de la cosa al intelecto, la certeza para Casaubon es la firme adhesión del espíritu a una tesis; "adhesión fundada en la evidencia (patencia, manifestación) de la cosa" .
El citado autor indica además tres sentidos del término certeza: "Certeza objetiva: la determinación necesaria de la cosa misma en su esencia o ser; Certeza Subjetiva: la firme adhesión del espíritu a una tesis. Es compatible con el error; Certeza formal: certeza subjetiva fundada en la certeza objetiva".
Por su parte, el problema en torno al valor del conocimiento, se divide en tres grandes subproblemas:

1. Posibilidad del conocimiento humano, en donde caben dos grandes doctrinas antitéticas, escepticismo y dogmatismo.
2. Medios del conocimiento, donde también han surgido dos posiciones contrarias, como son el empirismo y el racionalismo.
3. Naturaleza y alcance del conocimiento, tema en el que se oponen idealismo y realismo.

Esquematizaremos a continuación los distintos sistemas de pensamiento mencionados, tal como son explicados por Casaubon en el trabajo citado. En ese recorrido haremos alusión cuando corresponda, a las consecuencias que las diversas teorías en torno al conocimiento, tienen en el ámbito jurídico.

1.- Posibilidad del conocimiento humano

Dogmatismo filosófico y jurídico

Se entiende por dogmatismo filosófico, la existencia de verdades primeras y evidentes, que constituyen el fundamento de la filosofía y de todo el pensamiento en general.
Casaubón hace referencia a los comienzos de la neoescolástica, que a mdiados del siglo XIX fundaba la gnoseología en lo que denominaban "las tres verdades primitivas". Primitivas aquí significa primeras u originarias, no temporalmente, sino fontales del discurrir racional. La peculiaridad de estas verdades o evidencias radicaba para los neoescolásticos, en que el intento de refutarlas suponía su misma afirmación. Veamos:
La existencia del yo cognoscente: toda vez que el que niega el yo cognoscente es el mismo "yo", para negarlo es imprescindible reconocer que hay un "yo" que niega, por lo que su refutación afirma la primer verdad.
El principio de no contradicción: Como bien dice Casaubon, negar este principio importa destruir el pensamiento y su signo, o sea, el lenguaje, porque cualquier palabra podría así designar y no designar a la vez, cualquier cosa. Pero a su vez, negar el principio de no contradicción implica distinguir dos posiciones opuestas que en tanto tales no pueden ser a la vez verdaderas. Una vez más la negación de la verdad es afirmación de la misma.
La aptitud de la mente para conocer la verdad: aquí sucede algo muy similar a los otros dos casos. ¿Qué valor o pretensión de valor tiene la negación de la aptitud del intelecto humano para conocer la verdad? Toda vez que la negativa supone un juicio del intelecto es dable considerar que tal juicio negativo tiene pretensión de validez, y como tal es muestra de la aptitud del intelecto para juzgar sobre lo que las cosas son.
Casaubon agrega a estas "tres verdades primitivas", "la existencia del mundo material". El argumento central que utiliza para probar la evidencia de esta verdad es que para negarla debe hacérselo mediante el habla y la escritura, medios que se expresan a través de la materia, de el cuerpo, la voz, el papel, la tinta, etc. Además de suponer la existencia de los oyentes o lectores, entes corpóreos situados en tiempo y espacio.
Veamos ahora que influencia tiene este sistema en el ámbito del derecho. El rasgo típico del dogmatismo jurídico consiste en reducir todo el derecho a la ley escrita, tomando éstas como dogmas indiscutibles cuya validez radica en haber sido sancionadas por el Estado. Casaubón explica que este dogmatismo es consecuencia de una filosofía general racionalista, de gran influencia a partir del código Napoleón.
Por su parte, el iusnaturalismo racionalista pretende utiliza un método deductivo, de tipo matemático, con la pretensión de que la ley alcance todas las situaciones sin excepción. Todo lo que no esté contemplado en la norma escrita, o no pueda ser alcanzado por ella, queda fuera del ámbito del derecho. En definitiva el derecho es ajeno a la justicia, quedando reducido a un mero hecho cuya juridicidad consiste en estar descripto en una ley escrita.

El escepticismo filosófico y jurídico

El escepticismo duda de la capacidad del conocimiento para alcanzar algún tipo de certeza. Casaubón reseña los siguientes argumentos escépticos:

1. La contradicción de los hombres entre sí: la gran variedad de opiniones encontradas sobre un mismo tema, es prueba de la imposibilidad de alcanzar verdad o certeza. Si hay lugar para tantas opiniones es porque no es posible conocer objetivamente.
2. Los sentidos engañan: el dato proporcionado por los sentidos, muchas veces es erróneo. Así como cuando miramos un palo introducido en el agua lo vemos torcido, pero cuando lo sacamos advertimos que está derecho. ¿Cómo saber cual de las dos percepciones es verdadera? O en definitiva, ¿cómo sabemos si el palo efectivamente está torcido o es derecho?
3. Relatividad del conocimiento humano: cada cosa es relativa a otra, por lo que para conocer una cosa habría que conocer todas, lo que resulta humanamente imposible.

La consecuencia evidente del escepticismo en el ámbito jurídico no es otra que la negación de la posibilidad de conocer qué es el derecho. Sin embargo, la imposibilidad de su conocimiento cierto no impide "su existencia", de hecho existen y el escéptico no lo niega, ordenamientos jurídicos vigentes en un tiempo y lugar determinados. Pero al no poder expedirse sobre lo que el derecho es, su contenido se torna indistinto, los criterios de la legislación no serán lo justo o el bien común, sino que serán indiferentes. En conclusión, el escepticismo genera no otra cosa que una forma más de positivismo.
Casaubón menciona algunos ejemplos que podemos citar para ilustrar el tema, entre los que solo destacaremos los más radicales. En Grecia, una concepción escéptica, no era difícil de encontrar entre los sofistas. De hecho, éstos eran relativistas principalmente en materia moral, política y jurídica. Sofistas como Calicles y Trasímaco reducían todo el derecho a la fuerza. El derecho era simplemente los mandatos que los más fuertes imponían a los más débiles, siempre en beneficio de los primeros. Sócrates refuta esta posición de Trasímaco en los primeros libros de La República.
Von Kirchmann, jurista prusiano de la segunda mitad del siglo XIX, negaba toda posibilidad de ciencia o filosofía en torno al derecho. Casaubón cita una célebre frase de este jurista que dice "dos palabras de un legislador bastan para hacer inútil toda una biblioteca jurídica".
Para el marxismo la economía y la técnica son lo constitutivo de toda sociedad, elementos a los que el marxismo denomina infraestructura. En cambio el derecho, el estado, el arte la filosofía la religión, son la superestructura, elementos que en la sociedad burguesa son los instrumentos de poder de la clase dominante. Pero no son realidades que tengan valor alguno, ya que para el marxismo lo real y motor de la sociedad son la técnica y la economía. Lo demás son "inventos" de los poderosos mediante los cuales dominar a las clase proletaria.
El régimen comunista de la dictadura del proletariado es una instancia provisoria en que se invierte la relación de poder, sometiendo a la clase burguesa para así destruir sus instrumentos de dominación. Cumplido tal objetivo, la técnica será suficiente para proveer al hombre de todo cuanto necesite, por lo que no habrá mas dominación de unos sobre otros, tornándose así innecesarios el derecho y el estado. La utopía comunista termina en el más puro anarquismo.

2.- Medios del conocimiento humano

Empirismo filosófico y jurídico

El empirismo parte de la reducción de todo el conocimiento a la experiencia. Conocimiento es conocimiento sensible. El único conocimiento del que tengo certeza es el proporcionado por los sentidos.
El empirismo afirma que no es posible formar ideas abstractas. Cuando se conoce, se conoce a un hombre alto o flaco, gordo o flaco, de tez blanca u oscura, etc. No es posible representarse un hombre sin las cualidades descriptas que perciben los sentidos.
Hume, uno de los máximos representantes del empirismo contemporáneo niega, por ejemplo, el principio de causalidad. Se basa para ello que la relación existente entre lo que llamamos causa y lo que llamamos efecto, no es evidente. Solo es posible advertir dos fenómenos sucesivos pero no la influencia de uno sobre el otro. En definitiva, para el empirismo, real es solo lo percibido.
Casaubon muestra las prolíficas consecuencias del empirismo en el ámbito del derecho. Así refiere que el empirismo da lugar al fenomenismo, al positivismo jurídico, al racionalismo legalista, a la escuela egológica del derecho. Pero nos interesa destacar aquí una de las principales consecuencias del empirismo. Se trata de una corriente que se remonta al empirismo medieval, que cobra gran fuerza con Guillermo de Occam y cuya consecuencia en la moral y el derecho es el voluntarismo.
En esta posición, moral y derecho no necesitan de una justificación racional, por el contrario son producto de expresiones de voluntad. Dice Casaubon explicando el tema que que para el voluntarismo, "algo no es mandado porque sea bueno o justo, sino que es bueno o justo porque es mandado.

Racionalismo filosófico y jurídico

Para el racionalismo, el único medio capaz de alcanzar el verdadero conocimiento es la razón. Si bien el racionalismo no niega la experiencia, solo le reconoce el valor de un simple hecho, negando en cambio, en oposición al empirismo, que la noticia fruto de la percepción posea valor alguno en relación al conocimiento.
Podemos destacar aquí la oposición entre empirismo y racionalismo. Mientras el empirismo sostiene que no es posible formar ideas abstractas, porque siempre conocemos cosas particulares, el racionalismo dirá, precisamente, que la experiencia solo aporta datos particulares, pero nunca una idea general, y el conocimiento cierto, "claro y distinto", se encuentra en las ideas generales. Casaubon cita aquí a Leibniz, para quien la experiencia presenta el hecho de que una cosa es, pero no la necesidad por la que la cosa es .
En el ámbito jurídico, la concepción racionalista conduce a reducir todo el derecho a la norma o al derecho subjetivo o a alguna propiedad del hombre, entendidas como idea general o abstracta a partir de la cual se explica todo el derecho. El racionalismo parte de una propiedad previamente determinada, y mediante el método deductivo, construye un sistema hasta sus últimos detalles. Así Grocio partía de la inclinación de hombre a la vida social, Puffendorf, de la debilidad humana, otros de la libertad, etc.
El sistema así construido tenía pretensión de inmutabilidad y se oponía al derecho positivo o histórico fruto de la tradición y las costumbres. Como reacción contra el racionalismo surge la escuela histórica para la cual e derecho no es una idea “a priori” sino que es fruto de la expresión de cada pueblo en un momento determinado.
No obstante esta reacción intenta situarse en e extremo opuesto del racionalismo, enseña Casaubon que paradójicamente l escuela histórica de Savigny dio lugar a otra forma de racionalismo, conocido como “Jurisprudencia de conceptos”.
El derecho vigente en Alemania no era otro que el derecho romano. Este derecho fruto de una alarga experiencia y de la prudencia de grandes jurisconsultos fue tratado como un gran sistema.

3.- Naturaleza y alcance del conocimiento

El idealismo

La tesis central del idealismo es el denominado “principio de inmanencia”. Las cosas no son cognoscibles en sí, todo ente cognoscible se da en el interior del sujeto que conoce. Todo lo que se conoce se conoce en el pensamiento.
Mientras en el realismo el ser determina al pensamiento, en el idealismo el pensamiento determina al ser. El espíritu está cerrado sobre si mismo y todo lo que conoce son sus propias ideas.
En el ámbito jurídico Casaubón distingue un idealismo jurídico formal y uno material. Pone como representante del primero a Stammler. Este pensador de formación kantiana postula la distinción irreductible entre “ser y deber ser”. El ser es el ámbito de lo verificable empíricamente donde es posible constatar relaciones causales, donde los fenómenos ocurren siempre de la misma manera, o al menos, en virtud de su estructura, puede describirse y preverse un comportamiento regular y estable. Es el ámbito de las ciencias naturales. El deber ser en cambio, corresponde a las ciencias del espíritu, es el ámbito de la valoración, de lo modélico que no proviene de lo concreto o real (ámbito del ser), sino de la valoración subjetiva, por lo cual no es posible sentar criterios de valor universal. A éste plano pertenece la ciencia del derecho.
Satmmler distingue derecho y justicia. El primero es fruto de la aplicación de la categoría de deber ser a una materia ordenable. Como el deber ser proviene de la voluntad, puede ser justo o injusto. La justicia en cambio, es una idea de la razón práctica, sea que se trata de de una idea modélica que dirige el derecho, pero solo lo hace como un ideal al que se aspira. En definitiva la justicia no tiene una influencia real sobre el derecho es solo una guía que carece de imperio y no constituye, como para el pensamiento clásico, la forma inmanente del derecho.
Casaubon enumera también entre los idealistas jurídicos formales a Hans Kelsen. Para kelsen, al igual que Stammler el derecho y la moral pertenecen a la categoría del “deber ser”. Lo que distingue al derecho de la moral es que en el primero, el deber ser no supone algo valioso, sino tan solo un mecanismo de imputación. Si es A, debe ser B, por ej. el que matare será sancionado con pena de prisión por una determinada cantidad de años. Esta norma no dice que matar es inmoral o antijurídico y que por eso el homicidio debe ser penado, solamente describe una situación a la que se le atribuye una consecuencia. Para que esa mecanismo de imputación tenga el valor de una norma jurídica debe haber sido determinado conforme a un procedimiento específico de sanción de normas y debe tener cierto grado de aceptación social, al que Kelsen denomina eficacia.
Los idealismos jurídicos materiales son todos de estirpe hegeliana. Para Hegel está en primer lugar la Idea en sí; el extrañamiento o proyección de la idea fuera de si constituye el ámbito de la filosofía de la naturaleza; finalmente la idea vuelve en sí constituyendo de este modo la filosofía del espíritu o desarrollo de espíritu humano en la historia. Por su parte, el desarrollo del espíritu se da en base a la misma estructura. Así el espíritu subjetivo es el ámbito de la psicología, fenomenología y antropología, en el espíritu objetivo, derecho, moralidad y estado y en el espíritu absoluto, arte religión y filosofía.
Ahora el derecho en sentido estricto no es solamente el derecho positivo vigente, sino que incluye la eticidad y las costumbres, alcanzando su máxima concreción u objetivación en el Estado, culminación del espíritu objetivo.

El realismo clásico

Como anticiparamos supra, el realismo clásico impugna el principio de inmanencia, partiendo de la doctrina de la intencionalidad, afirmando así que el ser determina al pensamiento.
Así en el conocimiento se distinguen sujeto y objeto, y éste último se hace presente en el sujeto a través de un signo formal en el que se aprehende la quididad del objeto conocido.
Es falso entonces que el hombre conozca solo el fenómeno o solo su representación interior del fenómeno. No se conoce la representación de otro hombre, la representación de un perro o de un caballo, por el contrario se conoce un hombre, un perro, un caballo en y por la representación. Por el contrario, “el hecho de la representación” se conoce en un momento ulterior, reflexivo en dónde el objeto de conocimiento no es la cosa exterior al sujeto sino el mismo acto de conocimiento.

3.- División del conocimiento

3.1.- La división espeulativo-práctico

Todo acto, así como todo hábito, se especifica por su objeto. El conocimiento tal, como ha sido aquí descripto, no solo es un acto sino que también tiene, o puede tener razón de hábito. A los efectos de su división, el criterio divisor no puede ser otro que su objeto.
Enseña Santo Tomás que lo propio del sabio es ordenar. “La razón es porque la sabiduría es la más alta perfección de la razón, a la que corresponde con propiedad conocer el orden. Aunque las potencias sensitivas conozcan algunas cosas captándolas en sí mismas, conocer el orden de una cosa con respecto a otra es privativo de la razón…
Pero hay un doble orden en las cosas. Uno según se hallan las partes de un todo o de un conjunto entre sí, como las partes de una casa están ordenadas unas con otras. Otro es el orden de las cosas respecto del fin, y este orden es más principal que primero. ...
Ahora el orden es comparado a la razón de cuádruple modo. Hay un cierto orden que la razón no hace sino solamente considera, como es el orden de las cosas de la naturaleza (Filosofía natural y Metafísica). Otro es el orden que la razón, considerando, hace en su propio acto, como cuando ordena los conceptos entre sí y los signos de los conceptos que son las palabras (filosofía racional). En tercer lugar se encuentra el orden que la razón al considerar hace en las operaciones de la voluntad (filosofía moral). Es propio de la filosofía moral considerar las operaciones humanas en cuanto están ordenadas entre sí y con respecto al fin. En cuarto lugar está el orden que la razón, considerando hace en las cosas exteriores, de la que ella misma es la causa, como en un arca y en una casa (artes mecánicas)”.
Los dos primeros órdenes mencionados son de índole especulativa, los dos segundos, son prácticos.
El conocimiento entonces se divide en especulativo y práctico. Ahora, esta distinción no lo es de potencias intelectivas. No hay una potencia intelectiva especulativa y otra práctica. Como dice Ramírez siguiendo en esto a Santo Tomás, es una distinción de objeto, acto y hábito.
Nos centraremos aquí principalmente en la distinción de objetos. Veamos. El objeto o perfección de todo conocimiento es siempre la verdad. Ésta se define como la adecuación del intelecto a la cosa. La inteligibilidad de lo real determina al entendimiento. Pero esa relación entre lo inteligible y el entendimiento puede ser de dos modos, o mensurante del entendimiento o mensurado por el mismo, doble relación que da lugar a la distinción especulativo – práctico.
Lo práctico está intencionalmente ordenado o dirigido por el intelecto, de donde implica una referencia a la realización de algo. El objeto especulativo en cambio, “se limita” a ser medida del entendimiento sin implicar una referencia a otra cosa que no sea el conocimiento mismo.
Ahora, que el conocimiento práctico sea medido o regulado por el intelecto no significa que la razón sea el único principio de las operaciones. Así como el conocimiento especulativo es la adecuación del intelecto a la cosa, la dirección del conocimiento práctico, también supone una adecuación al principio directivo. Este principio es doble, a norma y el fin. Pero como dice Lamas, toda vez que “el principio de la rectitud de la norma es el fin, reductivamente la rectitud del conocimiento práctico deriva de la rectitud del conocimiento del fin”, e ilustra el tema con el siguiente texto de Santo Tomás.
“…el bien de la virtud intelectual consiste en un medio en cuanto que es sujeto de medida. Mas el bien de la virtud intelectual es la verdad: en el caso de la virtud especulativa, la verdad absoluta, como dice Aristóteles; si se trata de la virtud práctica, la verdad en conformidad con un apetito recto. Ahora bien, si la consideramos absolutamente, la verdad aprehendida por nuestro entendimiento es como algo mensurado por la cosa, pues la cosa es la medida de nuestro entendimiento, como dice el Filósofo; porque hay verdad en la opinión o en el enunciado, según que la cosa es o no es. Así que el bien de la virtud intelectual especulativa consiste en un justo medio, por conformidad con la cosa misma, en cuanto que dice ser lo que es o no ser lo que no es; en esto consiste la razón formal de verdad. Por el contrario, el exceso está en la afirmación falsa por la cual se afirma ser algo que no es. El defecto está en la negación falsa por la cual se niega ser lo que es. En cuanto a la verdad de la virtud intelectual práctica, si se la considera en relación con la cosa, tiene razón de mensurado. Y así, tanto en las virtudes intelectuales como en las prácticas, se toma el medio en conformidad con la cosa. Pero si se consideran en relación con el apetito, tiene razón de regla y medida”.

3.2.- La división de la praxis

El conocimiento práctico admite a su vez una división. Así distinguimos una praxis moral de una praxis poiética. Podemos mentar también esta diferencia con las expresiones agible y factible. Agible y factible a su vez se identifican respectivamente con las acciones inmanentes, como ver pensar y querer, y transeúntes como serrar, curtir y pasear.
El término de la operación inmanente queda siempre dentro del operante y de la facultad que lo ejecuta, así como el verbo mental queda dentro del entendimiento que lo profiere, o el amor, que queda en la voluntad del amante.
En cambio, el término de la operación transeúnte queda fuera del operante, y su perfección radica no en el sujeto sino en la cosa hecha o fabricada. Así dirá Ramirez, “Lo agible es todo y solo lo referente a los actos humanos, es decir, libres y deliberados… Lo factible, por el contrario, es lo simplemente producible, fabricable o confeccionable: es lo transmutable físico por el hombre, lo laborable, lo contingente artificial o técnico”.
Queda aquí una última distinción por hacer. El fin de la praxis moral es necesario, mientras que el de la práxis poiética es contingente. Al tratar esta distinción, Lamas dice: “Que la regla racional sea idéntica en ambos casos; por lo pronto, si cabe dudar acerca de la univocidad del fin moral y poiético y aun de ambas formas de praxis, habrá de dudarse también de que aquí haya identidad; la norma moral (e incluída en ella la jurídica) expresan racionalmente y con imperio una necesidad de fin (categórica), entendiendo por tal la necesidad que inviste el medio para la consecución del fin necesario; de la regla técnica, en cambio, ¿ puede decirse que sea obligatoria o imperativa? Esta es la cuestión. Aristóteles y Santo Tomás nunca asignaron a la técnica o arte una función propiamente imperativa o preceptiva; de tal manera la influencia eficaz de la regla técnica debe ser diferente de la norma moral imperativa; todo lo cual no es más que una consecuencia de la diversa finalidad, pues el fin moral en sí no es condicionado, siéndolo sí el fin técnico”.


3.3.- El saber jurídico

El conocimiento tiene por objeto la verdad. Para Aristóteles, el saber, es estar instalado firmemente en la verdad. Luego el saber o posesión firme de la verdad es la perfección del conocimiento.
Una vez tratado lo relativo al conocimiento, toca ahora referirse a su perfección y analizar así su relación con el derecho. Todo lo real puede ser objeto de conocimiento y en consecuencia constituir un saber. Indagaremos aquí qué clase de conocimiento es el del derecho y cuál es el saber correspondiente.
Previo a ello debemos determinar con algo más de precisión qué es el saber. Por lo pronto, si es la perfección del conocimiento y éste se divide en especulativo y práctico, aquél necesariamente admitirá la misma división. Por ahora solo queremos advertir sobre la posibilidad de distinguir diversos modos de saber. Pero dejemos su división para más adelante e intentemos precisar algo más su concepto.

3.3.1- Noción de saber

Dijimos con Aristóteles que el saber, en tanto perfección o culminación del proceso de conocimiento, es un estar firmemente instalado en la verdad. En tanto tal supone un conocimiento exacto y preciso de su objeto, como diría Aristóteles un conocimiento con (akribeia), certeza.
El saber versa sobre lo universal y necesario de ahí que sea posible su transmisión, mediante la enseñanza del logos universal. El saber tiene una función ordenadora o de imperio, y en su forma más alta se busca a sí mismo porque es perfección suprema.
El saber es término de un movimiento, el proceso de conocimiento, por lo que también puede ser vislumbrado desde su extremo opuesto, o sea el punto de partida del conocimiento, a saber, la experiencia.
La experiencia es un modo, aunque provisorio, de conocimiento. Se trata de un conocimiento inmediato y directo de lo real en su aparecer fenoménico. Lamas siguiendo en esto a Aristóteles, entiende a la experiencia como el modo originario de conocimiento o si se quiere como el origen del proceso cognoscitivo. Pero, entiéndase bien, se trata ya de una instancia, aunque imperfecta, provisoria y primaria, de conocimiento.
Lamas define a la experiencia como “la presencia intencional de lo real, en tanto éste se aparece al hombre en su concreción fenoménica”.
El tránsito de la experiencia al saber, es el pasaje del conocimiento particular al conocimiento universal, paso que se realiza a través de la inducción. Ésta es la inferencia inmediata de una proposición universal a partir de una o varias proposiciones particulares. Es la continuación de la abstracción y mientras ésta termina en el concepto y la definición, la inducción tiene por término un juicio universal.
Explica Lamas, que tal como lo enseñaran reiteradamente Aristóteles y Santo Tomás, la inducción es a la vez el término de la experiencia y el punto de partida de los saberes.


3.3.2- División del saber

Volvamos nuevamente al concepto de saber como perfección del conocimiento. Anticipamos ya que si el conocimiento se divide en especulativo y práctico cabe a su perfección la misma división.
A su vez vimos que la praxis se divide en moral y poiética, por lo que parece posible utilizar también esta distinción en relación al saber.
Dijimos también que el saber versa sobre lo universal, pero lo universal admite modos o grados. Así el saber de lo universal y necesario por las causas constituye la definición aristotélica de ciencia.
Por su parte, la consideración noética de las causas es la consideración de los principios a partir de los cuales es posible el conocimiento, de dónde los principios, son una modalidad del saber.
Por último cabe considerar el saber cuyo objeto de conocimiento es lo más alto que existe por naturaleza, o sea Dios y el ente en general. Aristóteles llama a este saber Sabiduría o Filosofía Primera, hoy llamada metafísica. Enseña el Filósofo que este saber es a la vez ciencia y principio.
Nos limitamos hasta aquí a preanunciar la clásica división Aristotélica de los saberes. Lo dicho sin embargo no carece de ambigüedades y se han “mezclado” por lo menos dos criterios divisores.
Lo seguro es que Aristóteles distingo cinco grados o modos de saber. Estos modos de saber pueden constituir un hábito por lo que el filósofo los llama también virtudes intelectuales. El saber por antonomasia es la Sabiduría o Filosofía primera, los demás, primeros principios, ciencia, prudencia y técnica, son saberes analógicamente, la sabiduría es el analogado principal.
A su vez, como veremos al tratar cada uno de ellos, los saberes pueden ser especulativos o prácticos. El arte y la prudencia son prácticos, la ciencia y los primeros principios pueden ser especulativos o prácticos; la sabiduría es eminentemente especulativa.
Analicemos ahora brevemente cada uno de ellos y veamos su relación con el derecho.

Técnica

Tekné (texne) en griego, ars en latín, es concebido por Aristóteles como un hábito productivo acompañado de razón verdadera. Su objeto material es la acción fabricadora o sea que su perfección radica en la cosa hecha o producida, por lo que se trata de una acción transeúnte, o sea que su término es exterior al sujeto.
Debemos distinguir netamente la técnica de la praxis o acción moral, tal como lo hace Aristóteles. El filósofo opone la tekné a la praxis porque mientras la acción moral tiene su fin en sí misma, la actividad técnica se endereza a una obra ulterior.
Nos hemos referido a su objeto material, el formal en cambio consiste en la posesión de una forma inteligible, apta para informar la materia sensible. El arte no consiste en la habilidad técnica productiva, sino más bien en el logos o forma inteligible (eidoj) en virtud del cual es posible la fabricación de cualquier cosa conforme al logos más allá de sus condiciones materiales e individuales de existencia.
Es en este sentido en el que Aristóteles afirma que el arte imita la naturaleza. En la naturaleza lo producido es siempre efecto de una forma natural, la forma del efecto, participa de la forma de la causa. Así, el hombre engendra al hombre, el caballo engendra al caballo, lo engendrado es de la misma forma que el engendrante.
En la producción técnica la forma que se hace presente en el efecto no es una forma natural sino una idea en la mente del artífice, idea que es forma de la cosa a producirse o producida. Y como la idea-forma es anterior a la cosa producida, permite al artífice preconocer la obra e imperar en la acción fabricadora según ese conocimiento.
En definitiva, el arte imita la naturaleza en su modo de producción en base a una forma que determina lo producido o engendrado.

Técnica y orden moral

Si bien ya distinguimos técnica y praxis conviene sentar una última precisión entre el arte y el orden moral. En atención a los fines respectivos podemos decir que nada tienen que ver uno con el otro. El saber hacer supone un conocimiento causal según un logos y su perfección radica en la semejanza de la cosa producida con la idea-forma. Mientras el fin de la técnica, en tanto fin humano, es contingente, el de la praxis o acción moral es necesario.
El primer principio del orden moral, “hacer el bien y evitar el mal” es fin necesario e indeclinable de toda acción humana. En tanto principio de la acción es imperativo y criterio de ordenación y de gobierno de la misma. Esto significa que TODA acción humana, para ser tal y perfeccionar al sujeto debe estar ordenada según el primer principio de la moral.
La acción poiética como tal, posee un fin propio, pero en tanto acción humana, ese fin no puede estar desordenado con respecto al que es principio de todos los actos. En concreto el fin contingente de la poièsis está ordenado al fin necesario de la praxis.

Técnica y derecho

Sentado el concepto de arte debemos contemplarlo en su relación con el derecho. Lo justo es una cualidad de la conducta cuyo objeto es lo debido a otro según una medida estricta. La índole formal del derecho es la justicia.
El derecho entonces es conducta humana moral, en tanto supone un fin obligatorio y está ordenado al bien o fin humano en general. La técnica en cambio posee un fin propio y como acción humana está ordenada a los fines de ésta.
Que la forma del derecho sea una cualidad de orden moral no obsta a que el mismo presente cierto aspecto técnico. Así la exterioridad y alteridad propios de lo justo suponen una expresión exterior clara y objetiva que conforma un sistema de signos.
El orden y organización de estos signos, sin desatender el constitutivo moral y cualitativo de lo justo, exige un conocimiento técnico de los mismos. Por su parte en el derecho hay expresión oral y escrita y ante todo argumentación. De ahí que hay una serie de técnicas de estricta aplicación al derecho. En primer lugar la gramática, regla general de toda expresión con pretensión de inteligibilidad, en segundo lugar el arte propio del acto mismo de la razón, o sea la lógica.
Pero hay que advertir con Lamas que “las técnicas, artes o saberes instrumentales, lógica y gramática incluidas, adquieren el carácter de jurídicas solo por su vinculación (instrumental) con el Derecho, pero no formalmente o en sí mismas. Todo aquello que es formalmente jurídico –v.gr. la hermenéutica jurídica- es parte de la ciencia acerca del derecho y se integra en su metodolgía”.


La prudencia

La prudencia versa sobre lo agible humano. Su materia es primordialmente buena o mala, por ser objeto del apetito superior o inferior, y como tal pertenece a las virtudes morales. Pero esa materia, resulta ordenable por la razón práctica, como materia de consejo, de juicio o de precepto, o sea, como verdad práctica.
La prudencia y las demás virtudes morales se compenetran, tal como ocurre con la verdad y la bondad. “Pues la verdad es un cierto bien, ya que de lo contrario no sería apetecible; y el bien es una cierta verdad, ya que de lo contrario no sería inteligible. Por lo tanto, así como el objeto del apetito puede ser verdadero, en cuanto tiene razón de bien, como cuando uno apetece conocer la verdad, así el objeto del entendimiento práctico es un bien ordenable a la acción bajo la razón de verdad. Pues el entendimiento práctico conoce la verdad como el especulativo y ordena la verdad conocida a la acción”.
“Lo bueno es formalmente bueno y materialmente verdadero; y viceversa, lo verdadero es formalmente verdadero y materialmente bueno. El intelecto y el apetito coinciden en el objeto material –la cosa, que es a la vez verdadera y buena-, pero se distingue en el objeto formal, porque en esa misma cosa el intelecto aprehende la razón de verdad y el apetito la razón de bondad. Y lo mismo acontece proporcionalmente con la prudencia y las demás virtudes puramente morales”.
Es en este orden de ideas que Santo Tomás dice: “la prudencia es media entre las virtudes morales y las intelectuales. Pues es esencialmente intelectual, ya que es un hábito cognoscitivo que perfecciona la razón; pero es moral en cuanto a la materia por ser directiva de las virtudes morales, al ser la recta razón de lo agible”.
“La prudencia se dice que es media entre las virtudes intelectuales y las morales en cuanto que conviene con las virtudes intelectuales en el sujeto y totalmente con las morales en la materia”.
La prudencia entonces es formalmente intelectual –su sujeto psíquico es la razón práctica- y materialmente moral. Ahora bien, aquí “materialmente moral”, no puede tomarse por “accidentalmente moral”. Si fuera así, toda vez que el accidente puede desaparecer sin corrupción de la sustancia en la que inhiere, podría darse una prudencia que no fuera moral. Materialmente aquí debe entenderse como esencialmente, pero no como esencialmente intelectual, porque así lo es formalmente.
Ocurre aquí lo mismo que con la materia y la forma, que son partes esenciales aunque de diverso modo, porque la forma es más esencia o naturaleza que la materia. “Y por eso mismo la prudencia es más intelectual que moral, aunque lo sea ambas cosas esencialmente. Es per se lo uno y lo otro: pero intelectual per se primo, y moral per se secundo: pues esos dos modos de predicación per se o esencial corresponden respectivamente a la forma y a la materia , o sea, a la causa formal y a la causa material Por eso precisamente se pone en su definición lo intelectual y lo moral, pero lo intelectual in recto –recta ratio- y lo moral in obliquo –agibilium-: lo formal in recto y lo material in obliquo”.

Diferencia entre la prudencia y las demás virtudes morales

La prudencia se distingue de las demás virtudes morales por el sujeto psíquico que en aquella es la razón práctica mientras que en las segundas será el apetito superior o inferior respectivamente.
Se diferencia también por su objeto material o materia circa quam. Las cuatro virtudes cardinales recaen sobre lo agible humano, pero mientras que la justicia, templanza y fortaleza versan sobre una parte de lo agible, la prudencia tiene por objeto todo lo agible.
Por último, se distingue por su objeto formal, porque la prudencia considera lo agible humano como verdadero y cognoscible, las demás virtudes, en cambio, como bueno y apetecible. “La prudencia pues, capta en lo agible humano la razón formal de verdad práctica desde el punto de vista de cognoscible y ordenable, mientras que las otras virtudes puramente morales captan en él la razón formal de bondad moral desde el punto de vista de apetecible y ejecutable”.

Diferencia entre la prudencia y las demás virtudes intelectuales

Ramírez enumera entre las virtudes intelectuales a la sindéresis e intellectus, sabiduría, ciencia y arte. Distingue entre éstas tres clases: unas puramente especulativas, cuyo fin propio y específico es conocer la verdad en sí misma, como el intellectus, la sabiduría y la ciencia (matemática y física o filosofía de la naturaleza); otras meramente prácticas cuyo fin propio y específico es conocer la verdad en orden a la acción, como la sindéresis, la prudencia y el arte y otras en parte especulativas y en parte prácticas, como la ciencia moral o ética filosófica y teológica, que versan sobre las cosas morales.
De las virtudes puramente intelectuales, la prudencia se distingue porque aquellas residen en el intelecto según su función puramente cognoscitiva o contemplativa de las verdades universales y necesarias, independientes de nuestro ser y conocer. La prudencia en cambio reside en el intelecto según su función directiva del obrar humano, “y por consiguiente, su verdad es dependiente de nuestro modo de ser y de querer, o sea, es relativa, particular, contingente y temporal”.
El arte tiene por objeto lo operable contingente. Versa sobre lo exterior y factible, mientras que la prudencia considera lo contingente interior y agible. La perfección del arte radica en la perfección de la obra exterior, de la cosa hecha; la perfección de la prudencia queda en el que ejecuta la acción, ya que ésta a diferencia de la técnica da la rectitud del uso humano.
Tanto la prudencia como la ética o ciencia moral versan sobre la misma materia, lo agible humano, pero lo hacen de modo específicamente distinto. Ambas se refieren a lo contingente libre agible, pero la prudencia lo hace “exclusivamente como contingente y según toda su movilidad y flexibilidad individual”, la ética en cambio considera la misma materia según sus razones universales y necesarias.
“La prudencia incluye más que la ciencia práctica (= Ética); pues a la ciencia pertenece el juicio universal sobre lo que hay que hacer, por ejemplo, que la fornicación es mala, que no se debe robar y cosas así … Más a la prudencia pertenece juzgar rectamente sobre los agibles singulares tal como han de realizarse ahora”.
La sindéresis, al igual que la prudencia, es una virtud intelectual práctica. Su función es conocer de forma inmediata, evidente, no discursiva los primeros principios universalísimos del orden moral, para regular eficazmente el apetito natural de la voluntad sobre el bien. La sindéresis entonces considera todo los fines de lo agible humano en su máxima universalidad. Se trata en definitiva del hábito de los primeros principios en el orden práctico.
La prudencia en cambio trata lo agible en su máxima particularidad, y mientras la sindéresis mira los fines, la prudencia versa sobre los medios. Donde la sindéresis es inmediata, la prudencia procede de modo discursivo previa deliberación y consejo. “el juicio de la sindéresis nos es dado naturalmente sin trabajo; el de la prudencia lo tenemos que buscar con nuestro trabajo y esfuerzo; la sindéresis es inamisible, la prudencia se puede perder por el pecado”.

Definición esencial de la Prudencia

 . Esta fórmula Aristotélica es traducida por Santo Tomás como “hábito activo con razón verdadera sobre los bienes y los males del mismo hombre”.
La prudencia es un hábito que opera sobre las cosas y las acciones humanas según el verdadero dictamen de la razón. Pero la verdad y rectitud de la razón no es una regulación desde fuera, sino una dirección que queda impresa en las cosas humanas.
“Al poner la razón en su definición, se expresa que es un hábito intelectual; al añadir que es verdadera, se indica que ese hábito es una virtud; al agregar que es (práctike), se denota que esa virtud intelectual es práctica, es decir activa –según la significación del término griego , acción-, y no factiva,  -de , hechura, confección, fabricación-, que corresponde al arte. Y es activa, no en el sentido de que ejecute ella misma las acciones morales, sino porque las dirige y regula desde dentro eficazmente, incrustándose en ellas, porque es impulsada por la voluntad del fin para dirigir y regular la acción sobre los medios. Su sentido pues es el siguiente: una virtud intelectual …reguladora o directiva … de las virtudes morales …Definición que condensa más tarde en esta fórmula lapidaria: … recta ratio agibilium-, que Santo Tomás repite frecuentísimamente; y a su imitación define el arte, recta ratio factibilium, e incluso la ciencia, recta ratio scibilium o recta ratio speculabilium.
Pero la definición más completa y perfecta de esa virtud es la que dio en suRetórica:. Una virtud del intelecto por la cual se habilitan los hombres para dirigirse rectamente en la elección de los medios conducentes a su felicidad –fin último de la vida-.
Esa felicidad humana, como explicaba poco antes el mismo filósofo, es vivir una vida plena y perfectamente humana, es decir con plenitud de virtud y de medios de vida: Y el objeto de la buena deliberación y de la buena elección –pues ambas funciones significa la frase -, son las buenas obras a practicar y las malas a evitar, que son precisamente las que caen bajo el consejo y la decisión humana, es decir bajo la dirección del intelecto, las cosas referentes a nosotros y que dependen de nuestra voluntad y tengamos necesidad y obligación de emplearas evitarlas para conseguir nuestro fin último: en suma, los agibles humanos”.


Recapitulación: la prudencia, virtud de los medios

Se dijo con Aristóteles que la prudencia habilita a los hombres a dirigirse rectamente en la elección de los medios conducentes al fin humano. Es una virtud formalmente intelectual y materialmente moral. No obstante lo dicho, y encontrarse enumerada entre las virtudes intelectuales, quedó claro que se trata de una virtud eminentemente práctica.
La prudencia reside en el intelecto práctico y versa sobre la acción, respecto de la cual es directiva y ordenadora. Esa dirección, respecto del apetito humano al fin último requiere de dos cosas: señalar la meta, o sea el fin y marcar el camino que conduce a ella, o sea los medios.
Ahora bien, la sindéresis tiene por oficio propio señalar el fin y los medios al apetito humano pero de una manera universal e indeterminada, dirigiendo el movimiento de volición e intención. Al decir de Santo Tomás: “porque tiende natural, inmutablemente y sin error el conocimiento del bien en universal, tanto del bien que es fin como del bien que es medio para el fin; pero no del bien en particular, sobre el cual puede errar, estimando que algo es fin sin serlo. Por eso la voluntad apetece naturalmente el bien que es el fin, es decir la felicidad en general; y de modo parecido el bien que es medio para el fin: pues cada uno apetece naturalmente su utilidad; más el pecado de la voluntad ocurre al apetecer este o aquél fin o al elegir este o aquél medio útil”.
El bien natural del hombre es aquello que es conforme a su naturaleza. Siendo ésta de índole racional, su bien deberá ser racional, o sea ordenado por la razón y virtuoso. De ahí que el dictado de la sindéresis indica que el hombre debe vivir conforme a la recta razón, ordenada y virtuosamente, con prudencia, justicia, fortaleza y templanza. Pero la sindéresis indica el fin y los medios de modo universal, no pudiendo señalar el modo y medida de usar los medios, porque esto no es algo evidente sino que se averigua con esfuerzo y trabajo.
“Si fuera por sí evidente a todos los hombres el objeto determinado en que consiste su verdadero fin último natural, todos ellos convendrían en él, sin posibilidad de duda ni de error; y sin embargo, ha sido éste uno de los problemas que más han atormentado al espíritu humano. Averiguarlo y determinarlo en concreto es oficio propio de la Ética y de la Metafísica”.
En cambio, los medios o virtudes en concreto, dependen de la consideración de todas las circunstancias juntas en cada caso particular, y esto es oficio propio de la prudencia.


División de la prudencia

En el tratado de la prudencia, a partir de la Q 48 de la Secunda secundae, Santo Tomás considera las partes de la prudencia, dividiendo esta virtud en partes cuasi integrales, partes subjetivas y partes potenciales.
Entre las partes cuasi integrales de la prudencia, el Angélico enumera las siguientes: memoria, intelectos, docilidad, sagacidad, razón (discurso racional), providencia, circunspección y precaución.
Las partes subjetivas o especies de prudencia son: la monástica o prudencia del hombre en su vida individual, económica, que es la prudencia del hombre como miembro de la familia, política o prudencia del hombre como miembro de la polis y militar o prudencia del hombre como miembro de una fuerza armada.
A su vez, la prudencia política se divide en partes potenciales, cuales son la prudencia del gobernante y la prudencia obediencial o del gobernado. Esta última consiste en un saber obedecer, pero teniendo en cuenta que en rigor todo hombre se gobierna a sí mismo ya que todo imperio exterior, para ser eficaz debe interiorizarse y así engendrar la conducta correspondiente. De lo contrario no hay realmente imperio sino mera violencia.
La otra división de la prudencia política es en partes cuasi integrales, entre las que se encuentran la gubernativa, la legislación y el juicio.
Por último Santo Tomás enumera las partes potenciales de la prudencia, que son la eubulia o virtud del buen consejo, la synesis o buen discernimiento en materia moral y la gnome o perspicacia.

La prudencia jurídica

La prudencia es la virtud moral-intelectual por la cual se habilitan los hombres para dirigirse rectamente en la elección de los medios conducentes a su felicidad.
La prudencia jurídica entonces, será la virtud que tiene por objeto la recta elección o determinación de lo justo, o sea, de lo debido a otro y ordenado al bien común.
En tanto lo justo supone ordenación al bien común y la prudencia jurídica es recta determinación de lo justo, la prudencia jurídica está de algún modo ordenada al bien común. Y como el bien común es objeto de la prudencia política, la prudencia jurídica será parte de la primera.
Así como lo jurídico en general tiene razón de especificidad respecto de lo político, la prudencia jurídica es parte de la prudencia política. Ahora la prudencia política se divide en gubernativa, legislativa y judicial, por lo que cabe analizar dónde se ubica la prudencia jurídica.
La prudencia política gubernativa o arquitectónica ordena la organización de la comunidad en general, especialmente bajo razón de conveniente o inconveniente, conducente o no al bien de la comunidad. La prudencia jurídica no rige lo político en cuanto conveniente o inmediatamente conducente al bien común, sino solamente, en cuanto justo, o sea conforme a una medida estricta y objetiva.
La prudencia legislativa es jurídica en dos sentidos. El primero en tanto la ley es cierta razón de lo justo y es principio de justicia de las conductas que se adecuan a ella; el segundo porque la justicia de una norma se mide en relación a otras normas más generales, como por ejemplo la constitución, a las costumbres de la comunidad y en definitiva a la ley natural.
La prudencia política judicial es en sentido propio prudencia jurídica. Es función del juez determinar lo justo y para ello requiere de la virtud que tiene por objeto la recta elección de lo debido.
“El juicio de los particulares acera de los justo y de lo injusto es imperfecto, porque carece de imperio. El juicio político del gobernante y del legislador no es propia e inmediatamente acerca de lo justo, salvo cuando uno y otro están sometidos a una norma y a una exigencia de justicia. El juicio, pues, es a la vez acto de la justicia y de la prudencia jurídica… Precisamente porque al juez le compete con más propiedad juzgar acerca del Derecho, la palabra jurisprudentia, que literalmente quiere decir “prudencia jurídica” y se refiere, por lo tanto, en un sentido lato, a toda la actividad del derecho rectificada por la razón, se aplica especialmente al juicio de los jueces y a la doctrina emanada de ellos”.

La ciencia

“Creemos poseer la ciencia de una cosa absolutamente, y no a la manera de los sofistas de modo accidental, cuando creemos conocer la causa porque dicha cosa es, y sabemos que esta causa es la de la cosa, y que no es posible que la cosa sea de otro modo de como es”.
La ciencia es un conocimiento causal que versa sobre lo universal y necesario. Es un conocimiento cierto por oposición a otros modos de conocer que no proporcionan certeza, como ser la opinión.

Para Aristóteles la ciencia tiene las siguientes propiedades:
1.-Es un conocimiento de la esencia de las cosas.
2.- Es un conocimiento de las cosas por sus causas.
3.- Es un conocimiento necesario, o sea, aquello que no puede ser de otra manera.
4.- Es un conocimiento universal, o sea estable, regular y cierto.

Toda ciencia tiene objeto y método. El objeto puede ser material y formal. El objeto material es aquello sobre lo que versa la ciencia. Por ejemplo, el hombre es objeto material de la psicología, de la moral, de la anatomía. El objeto formal es aquel especial aspecto inteligible del objeto material sobre el que recae la atención. Así el objeto formal de la psicología será las funciones del alma, de la moral la conducta buena o mala y de la anatomía la estructura orgánica del cuerpo humano. Las ciencias se distinguen unas de otras por su objeto formal.
Esta es la concepción de la ciencia para el pensamiento clásico, aristotélico tomista. Para el pensamiento moderno la ciencia no es un conocimiento acerca de la realidad, al pensamiento moderno no le interesan las esencias. La ciencia es un modo metódico y coherente, según el punto de partida del método elegido, de ordenar y clasificar fenómenos.
Es por ello, que a diferencia de Aristóteles, el pensamiento moderno distingue entre ciencia y filosofía, o más precisamente, niega a la filosofía el carácter de ciencia. Veamos a grandes rasgos la historia de esta conclusión.
El pensamiento moderno constituirá un viraje en torno a la pregunta por la naturaleza o esencia de las cosas. Aquí la preocupación no recae sobre la búsqueda del ser de las cosas ni sobre lo que el ser es, sino más bien sobre la posibilidad de conocer el ser, las cosas, la naturaleza, etc. El objeto ya no es el ser sino, previamente la posibilidad de conocer.
Esta reflexión sobre el conocimiento humano lleva a Descartes a dejar de lado todo pensamiento capaz de inducir a engaño, para quedarse con la sola certeza de su “yo pensante”. Algo es real en cuanto el espíritu pueda percibirlo de forma clara y distinta, no pudiéndose predicar la realidad de aquello sobre lo que no hay certeza. “De ahí que por naturaleza se entenderá formaliter, como hasta entonces, aquella realidad invariable e inmutable que constituye la verdadera esencia de estas cosas; pero esencia será solo la fracción cognoscible de la cosa que se declarará cada vez más pequeña y más débil. Por eso la verdadera naturaleza de todas las cosas materiales será para descartes la extensión y la de las cosas espirituales pensamiento”.
La reflexión sobre la posibilidad de conocer y la afirmación de que es real solo aquello que se percibe con precisión, es solo un paso previo a sostener que lo real, más bien es producto del pensamiento, siendo lo regular y estable que se atribuye a las cosas un modo sistemático de concebirlas o de representarlas en nuestro espíritu. Desembocamos así en el idealismo que ha invertido la relación, pues el ser ya no determina al pensamiento sino que éste último, determina y es constitutivo del ser.
La distinción cartesiana de res extensa y res cogitans es fundante de la dualidad Naturaleza y Espíritu. Pero si la extensión es irreductible a pensamiento y solo en este se da lo claro y distinto, queda por resolver cual es el fundamento de su existencia. Definir el “ser de la extensión” fue tarea propia del idealismo, que la identifica con la naturaleza que no es más que el mismo espíritu en su extrañamiento, en su hacerse otro, producto de su dinamismo interno.
Dejando de lado los derroteros del idealismo, pasamos ahora a lo que Paniker denominó “el último peldaño” en el itinerario del concepto de naturaleza. “En virtud de los presupuestos gnoseológicos del cartesianismo, se va operando el escamoteo de la realidad. Puesto que solo es verdad aquello que se ve clara y distintamente y las visiones claras y distintas más manifiestas para el hombre son las que proceden de una simplificación de las cosas y de su reducción a lo cuantitativo inteligible, resultará que la naturaleza se confundirá con lo que la ciencia moderna, la físicomatemática, descubre; la naturaleza será el esqueleto cuantitativo de la realidad y, en consecuencia, en cuanto reducido a cantidad, totalmente inteligible. ... La naturaleza es la cantidad, o lo reducible a ella, pues solo lo cuantificable es asimilable -inteligible- a los métodos que utiliza la ciencia -mensuración- para acercarse a la realidad. ... Para la ciencia la naturaleza será el conjunto de estructuras fundamentantes de una regularidad captable matemáticamente; pues solo ésta regularidad permite predecir un comportamiento igual y constante en cada momento cumplidas ciertas condiciones. Es decir se llama naturaleza al núcleo inmutable y activo de las cosas conforme a su concepto formal más simple”.

La división de la ciencia en el pensamiento aristotélico tomista

Aristóteles no distinguía entre ciencia y filosofía. Para el filósofo las ciencias eran filosofías segundas, mientras que la sabiduría o metafísica es filosofía primera.
La ciencia es un saber, o sea la perfección del conocimiento. Si el conocimiento se divide en especulativo y práctico, su culminación o perfección admitirá igual división. La primer gran división que hace Aristóteles de las filosofías segundas, es la de especulativa y práctica. Veamos el siguiente cuadro:


Especulativa: física, matemáticas.


Filosofía segunda
o ciencia



Práctica: ética

Aclaremos el esquema propuesto. Se trata de la división de las ciencias o filosofías segundas. La filosofía primera, sabiduría o metafísica es ciencia por antonomasia, ciencia en sentido pleno. Aristóteles la distingue de las filosofías segundas por su objeto. La filosofía primera es exclusivamente especulativa.
Entre las ciencias especulativas podemos ubicar a una que es instrumental a todas las ciencias, a saber la lógica. Dado su carácter instrumental, la Edad Media designó con el nombre de Organon al conjunto de obras lógicas de Aristóteles.
En cuanto a las ciencias prácticas, son aquellas en dónde no se conoce por conocer, sino que se conoce para obrar. El saber práctico es regulativo de la acción. Pero debemos distinguir la ciencia práctica de otros saberes que regulan la operación, como son la prudencia y la técnica.
Comencemos por la última. Sabemos ya que la técnica es un saber hacer, o un hábito productivo acompañado de razón verdadera. Su perfección es la obra exterior producida. Su fin u objeto es contingente respecto de la perfección humana total. Este saber regula la acción fabricadora, no la acción moral.
La prudencia es la virtud de los medios idóneos para que el hombre alcance su fin último, que se identifica con la felicidad. La prudencia inserta en la acción concreta una especie de necesidad, haciendo presente en la acción la universalidad de los principios. La prudencia como saber, tiene por objeto modular o regular la acción concreta en su ordenación al fin último.
La moral, como todo saber científico opera a modo especulativo. Su objeto es aprehender en sede universal los primeros principios, de suyo necesarios, que gobiernan la acción humana. Pero toda vez que su objeto material, la conducta es eminentemente práctico, el saber, causal, universal y necesario, no se persigue por el mero conocer, sino precisamente para regular la conducta, aunque de modo universal, o si se quiere, a partir de los primeros principios del orden práctico.
La ciencia para Aristóteles es un saber demostrativo que discurre, a partir de principios, a modo silogístico, arribando a conclusiones que se resuelven en los principios. La ciencia ética también es un saber demostrativo que discurre a partir de principios, valiéndose de la estructura silogística. Sin embargo, las conclusiones en materia práctica se distinguirán de las conclusiones en sede especulativa, por que aquí se trata de una certeza probable.
Esto no significa que las conclusiones en el orden moral carezcan de certeza o sean relativas, sino que se trata de otro tipo de certeza. La certeza propia de lo cualitativo, que no es una certeza absoluta y determinada ya que la categoría de cualidad siempre admite grados y admite un contrario.

Ubicación del derecho en el cuadro de las ciencias

Para Aristóteles y Santo Tomás, no hay dudas que el orden social, jurídico y político pertenecen al orden moral. El tema es precisar si estos órdenes presentan un objeto formal constitutivo de un saber científico. No trataremos aquí lo referente al orden político. Solo diremos que lo social no parece presentar una formalidad distinta de lo político que amerite un saber científico a parte. Lo social es más bien un aspecto o faceta de lo político.
Lo justo en cambio parecer tener cierta razón de especificidad respecto de lo moral y lo político. Lo debido a otro según una medida estricta y objetiva y ordenado al bien común constituye una formalidad en torno a la cual puede surgir un saber científico. Por su parte hay principios propios del orden jurídico, el primer principio será “hacer lo justo y evitar lo injusto”. A partir de este principio es posible proceder por vía demostrativa arribando a conclusiones ciertas propias de lo jurídico.

Primeros principios

Principio es aquello de lo cual algo procede, el origen de algo. Los principios pueden serlo en distintos órdenes, así habrá principios del ser, del obrar o del conocer.
Se llama primeros principios a las proposiciones de evidencia inmediata que profiere la inteligencia, de modo intuitivo, o sea sin discurso racional, al descubrir la relación necesaria entre el sujeto y el predicado. Estos principios son máximamente universales y están presentes en todo juicio y en toda demostración.
Por ser “principios” no dependen o proceden de ningún conocimiento anterior. Por el contrario son en sí mismo evidentes y de ellos procede la verdad y validez de toda proposición. En definitiva de ellos procede todo saber, de ahí que ellos mismos sean un modo de saber. Lo son además, en tanto son máximamente verdaderos y como todo saber “instalan al hombre en la verdad”.

División de los principios

Los principios pueden ser especulativos o prácticos. Entre los primeros se encuentra el de “no contradicción”, nada puede ser y no ser al mismo tiempo y desde el mismo punto de vista; el de “identidad” y el de “tercero excluido”.
Los primeros principios del orden práctico se identifican con la ley natural. El hábito por el que el hombre encuentra de modo inmediato e intuitivo estos principios es llamado por Santo Tomás, sindéresis.
El primer principio del orden moral es “debe hacerse el bien y evitarse el mal”. En el orden moral el fin de la acción tiene razón de principio de la misma. Al momento de obrar lo que primero se considera es el fin. Por lo cual, el fin último de la acción humana será el primer principio, regulador de la misma.
Aristóteles identificaba al fin último con lo que él llamaba eudemonía y nosotros traducimos como felicidad.
A su vez como los principios admiten grados de universalidad, pueden ser comunísimos, máximamente universales, aplicables a todas las ciencias, o particulares respecto de los comunísimos, propios de cada ciencia, generales con relación a ese ámbito del saber.
Así, como decimos supra, el primer principio del orden moral es hacer el bien y evitar el mal. La justicia es virtud moral y lo justo tiene cierta razón de especificidad con respecto a lo bueno. De dónde, si bien el primer principio objeto de la sindéresis regirá el orden jurídico, lo hará de forma mediata, o “de lejos”, mientras que el primer principio, propio de lo jurídico será “debe hacerse lo justo y evitarse lo injusto”. Destaquemos aquí para evitar todo equívoco, que lo justo es lo igual y lo legal, o lo debido a otro según una medida estricta y objetiva y ordenado al bien común.

Los principios del derecho

Adoptando la noción de principio tratada supra veamos su aplicación al derecho.
Explica Lamas que por “principio del derecho” se puede entender lo siguiente:

1.- El fin del derecho como orden total, o el fin de un sector del derecho o una norma. El fin del Derecho es el Bien Común político, que es el valor fin real que sirve de fundamento a todo el orden jurídico. Todos los demás fines del derecho son principios secundarios.
2.- Los normas derivadas de los fines mencionados, o sea las ordenaciones racionales a esos valores-fines. Si se trata del fin último estamos frente a la ley natural cuyo contenido es objeto de la sindéresis. Pero a su vez, por deducción, estas normas originan que si bien son menos universales que las primerísimas, son más generales que las normas positivas, por lo que operan con respecto a éstas como principios.
3.- La equidad, aplicable a lo justo conmutativo y distributivo, es principio del derecho en tanto gobierna lo justo legal.
4.- El derecho se divide en partes subjetivas en Público y Privado. Cada una de estas partes tiene principios propios, que no obstante dependen de los principios comunes a todo el ámbito jurídico. Así por ejemplo, es principio del derecho público la proporcionalidad en las distribuciones; es principio del derecho privado, la reciprocidad en los cambios. Como puede observarse los respectivos principios del derecho público y privado, realizan cada uno en su esfera el principio de hacer lo justo y evitar lo injusto.
5.- Proposiciones prácticas universales, abstraídas de un ordenamiento normativo positivo local, nacional o internacional. Ahora, como los ordenamientos jurídicos siguen una tradición jurídica determinada, como el Derecho Romano, o el Common Law, es posible encontrar principios comunes a varios ordenamientos según la tradición jurídica a la que pertenezcan.
6.- También se puede atribuir el nombre de “principios” a las proposiciones generales prácticas abstraídas de lo que los juristas llaman ramas del derecho. Se trata de agrupamientos de normas y modos argumentativos según un criterio de especialización material, distinguiendo así el derecho en civil, comercial, administrativo, etc. Aclara Lamas que estas proposiciones ofician como reglas que gobiernan la interpretación y aplicación del conjunto de normas respectivo.
7.- Por último podemos llamar principios a las proposiciones prácticas generales utilizadas como criterio de interpretación y aplicación de un ordenamiento jurídico positivo. Esta es la función que cumplen algunos adagios, a veces incorporados a la legislación, como por ejemplo “rebus sic stantibus”, o “a quien alega un hecho incumbe la prueba”, etc.
No obstante los modos descriptos de entender los principios en el derecho, debemos destacar que: “… dentro del contenido de la sindéresis están incluidos, por implicancia lógica, los primeros principios que gobiernan prácticamente el ámbito de lo justo. El fin último del hombre incluye, como un fin intermedio necesario, el fin social, que es el bien común temporal; de tal manera el fin del estado y del derecho se infieren inmediatamente del fin último de la moral general. De la misma manera, dentro de la norma moral primaria (sinderesca), que reza: “debe hacerse el bien y evitarse el mal”, está incluida la norma jurídico-natural, que podría expresarse así: “Debe realizarse el bien común temporal y evitarse todo aquello que lo impida”. O si se quiere, admitido que la ley moral natural es una norma de la sindéresis, también debe serlo la norma jurídico-natural en ella contenida. Así pues, los principios jurídicos identificados con el fin del derecho y con la ordenación normativa consiguiente, tienen el carácter de primeros principios, no en cuanto son específicamente jurídicos, sino en cuanto forman parte de los fines y normas primarios del orden moral. En tal sentido, ellos son también principios de la ciencia acerca del Derecho, no como propios, sino precisamente, como comunes, participando, por lo tanto de su certeza infalible”.

Sabiduría

Sabiduría, Filosofía Primera o Metafísica, el más alto modo de saber. Más aún, es el saber por antonomasia, analogado principal de los demás saberes, que son tal por su participación respecto de la filosofía primera.
Aristóteles dirá que la Sabiduría es a la vez ciencia y principio, que tiene por objeto lo más alto que existe por naturaleza, o sea Dios y el ente e general. “Hay una ciencia que estudia el ser en cuanto ser y las propiedades que le corresponden en cuanto tal. No se confunde con ninguna de las llamadas ciencias particulares, porque ninguna de estas otras considera en general el ser en cuanto ser, sino que, recortando una cierta parte del ser, investiga solamente las propiedades esenciales de esa parte”. “La ciencia de filósofo es la del ser en cuanto ser, tomado universalmente y no en alguna de sus partes