APORTES IRREVOCABLES A CUENTA DE FUTURAS EMISIONES

I.- Introducción

Las exigencias del tráfico mercantil, dan lugar a la aparición de determinadas modalidades operativas que escapan a lo previsto por el legislador, y que en caso de conflictos, hacen difícil el hallazgo de una solución jurídica adecuada. Es así que la L.S.C. prevé un procedimiento para el aumento de capital, pero debido al tiempo que el mismo conlleva, las sociedades suelen recurrir a otros medios, presuntamente más rápidos y eficaces, para resolver sus problemas financieros.
En este marco surgen modalidades como la denominada, por el uso societario, “aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones”. Frente a la necesidad de dinero que permita a la sociedad la continuación de sus actividades, la misma, representada por el órgano de administración permanente, recibe fondos de modo inmediato, con el compromiso de imputar dicha suma a la suscripción de acciones de un futuro aumento de capital.
Ahora bien, aquí hay que describir con precisión el negocio para poder comprender los conflictos que pueden surgir. Quien entrega los fondos, ya sea un accionista o un tercero, lo hace con la intención de aumentar su paquete accionario o convertirse en socio de la entidad, por lo que pretende que la suma aportada, represente en el futuro una porción del capital social. Utilizo por el momento el vocablo aporte y sus derivados, como sinónimo de entrega, sin darle aún la acepción técnica correspondiente, la que será desarrollada más adelante.
El aumento de capital es de estricta competencia de la asamblea, pero quien está formalizando el negocio, y está comprometiendo a la sociedad es el órgano de administración. ¿A qué se compromete pues este órgano que no tiene facultades para conceder al aportante la calidad pretendida? Solamente a convocar a asamblea para que ésta discuta la posibilidad de un aumento de capital. Pero aun no acaban las dificultades ya que suponiendo que la asamblea apruebe el aumento , los socios tienen el derecho de preferencia y puede ocurrir que suscriban la totalidad del mismo sin que el aportante interesado pueda hacerlo. Las alternativas expuestas podrían contemplarse mediante un contrato, en el que de conformidad con el artículo 1197 del código civil, las partes pueden reglar sus derechos y prever las distintas circunstancias y sus consecuencias. Sin embargo dadas las características del negocio, esto no siempre garantiza la ausencia de conflictos.

II.- El problema

En la generalidad de los casos, quien aporta los fondos, recibe a cambio un simple recibo en el que solo se consigna la fecha y la cantidad percibida. La sociedad utiliza esa suma en forma inmediata, mientras que la reunión de socios para tratar el aumento de capital no se realiza con el mismo apremio. En estos casos, frente a desavenencias entre los contratantes, es necesario precisar de que tipo de negocio se trata, para aplicar al mismo las reglas pertinentes que amparen los derechos de las partes intervinientes.
Los conflictos más comunes que surgen de esta clase de negocios giran en torno a dos problemas. En primer lugar, el aportante se ve privado de una suma de dinero, que es utilizada por la sociedad. La intención de quien entrega los fondos es que éstos se imputen a una futura suscripción de acciones. Si la operación concluye de esa manera, no hay inconvenientes, pero en caso contrario, quien realizó el aporte pretenderá la devolución de la suma entregada. Dado el tiempo transcurrido, puede creerse en el derecho de reclamar intereses, a lo que la sociedad podría responder que no recibió un préstamo, sino que consideraba la suma percibida como un aporte, y que al no concretarse, devuelve a su dueño el monto que este pretendía conformara una porción del capital social. Por otra parte cabe la posibilidad que la asamblea decida hacer el aumento pero que los socios suscriban la totalidad del mismo, quedando frustradas las expectativas del aportante. Por supuesto que este somero planteo es pasible de múltiples objeciones y requiere a su vez de varias precisiones que intentarán hacerse a lo largo del presente.
El segundo problema se da en caso de quiebra de la entidad. Aquí es importante destacar un aspecto contable de gran relevancia para la solución del tema. Más allá del desarrollo que se hará sobre las distintas teorías esbozadas por la doctrina con respecto a qué tipo de contrato sea el negocio motivo de este estudio, se puede adelantar que hay quienes consideran que se trata sencillamente de un préstamo que se hace a la sociedad, otros en cambio, le conceden, aunque con restricciones, la categoría de aporte.
A los efectos contables, en caso de ser un préstamo, será asentado en el balance, como pasivo de la sociedad. Los aportes en cambio, forman parte del patrimonio neto de la entidad. Si es un préstamo, el aportante podrá presentarse a verificar su crédito. En cambio si se lo considera aporte el mismo corre la suerte del patrimonio social, el que pertenece a la masa concursal. También puede darse el caso que la asamblea haya decidido no aumentar el capital y que esta decisión sea anterior a la quiebra, permaneciendo sin embargo la incertidumbre sobre los derechos del presunto acreedor. El aportante cuyos fondos se imputan al patrimonio social, sin que la asamblea haya resuelto aun el aumento, podría alegar la incoherencia de sostener que el dinero por él entregado debe ser considerado como aporte, por la mera intención de que representara una porción de capital, ya que él carece de los derechos patrimoniales y políticos propios de un accionista.
A los efectos de echar algo de luz sobre los conflictos esbozados considero de utilidad, tentar las distintas soluciones de conformidad con el siguiente esquema. En primer lugar será necesaria una breve disgresión en la que se pretenderá definir el concepto de aporte. Aclarado ese tema se enunciarán las distintas teorías elaboradas por la doctrina nacional en referencia al tema planteado, y se intentará precisar que clase de contrato es el que nos ocupa. Por último, se analizarán las alternativas que se presentan en caso de quiebra de la entidad.

III.- Concepto de aporte

El capital social está formado por los aportes de los socios. El artículo 1 de la L.S.C. establece que “habrá sociedad comercial cuándo dos o más personas... se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando en los beneficios y soportando las pérdidas”.
Nissen explica que hay dos momentos en que surge la obligación de aportar por parte de los socios: a) al momento de la constitución de la sociedad b) en oportunidad de resolverse un aumento de capital social.
A su vez, el artículo 36 de la ley citada, hace referencia al comienzo de los derechos y obligaciones de los socios, el que opera desde la fecha fijada en el contrato social. Es en el contrato donde también se estipula el monto del capital y la participación de cada socio estableciendo el aporte de cada uno.
En definitiva, para la ley argentina los conceptos aporte y socio se corresponden mutuamente, no hay socio sin aporte. Podemos decir entonces que el aporte representa en un sentido una porción del capital. Tan es así, que la ley prevé en el artículo 37 , que el socio que incumpla con su obligación de aportar incurre en mora automática, quedando la sociedad habilitada para excluirlo de la misma sin perjuicio de las acciones legales pertinentes.
Toda otra suma ingresada a la sociedad, que no represente una porción del capital, no es técnicamente un aporte.

IV.- Algunas teorías sobre aportes irrevocables

La doctrina nacional ha esbozado distintas teorías sobre el tema, las que considero, describen solamente un aspecto del negocio, valiéndose del mismo para su clasificación.
Se comentarán brevemente, las siguientes posturas: 1) Teoría de la oferta irrevocable; 2) Teoría del contrato preliminar 3) Teoría del contrato sujeto a condición; 4) Teoría del mutuo; 5) Teoría del contrato de compraventa de acciones futuras; 6) Teoría del contrato sujeto a ratificación.

IV. 1.- Teoría de la oferta irrevocable

Esta postura ha sido sostenida por García Cuerva. Considerando que el aumento de capital debe ser decidido por la asamblea, la oferta previa de celebrar un contrato de suscripción es un acto unilateral. Si la oferta es irrevocable, se trata de dos actos de distinta naturaleza, por un lado la oferta propiamente dicha, de carácter unilateral y prenegocial, por otro, el acto bilateral, negocial de la renuncia a la revocabilidad.
El órgano de administración permanente, no se encuentra facultado para celebrar un contrato de suscripción, pero si puede aceptar la renuncia a la revocabilidad de la oferta. De esta manera, perfecciona el acto y nace en cabeza de la sociedad la posibilidad de aceptar o no la oferta, celebrando en su caso el contrato de suscripción.
Por último, el hecho de que el oferente haya entregado fondos a la sociedad, no contradice lo manifestado, ya que debe entenderse que la recepción por parte de la entidad, implica la aceptación a la renuncia ofrecida.
IV. 2.- Teoría del contrato preliminar

El contrato preliminar, es aquel que por ser de carácter contingente, requiere la confección de uno nuevo que regule los derechos de las partes. Esta teoría es inaplicable al tema en estudio ya que quienes conciertan un acuerdo preliminar serán las partes contratantes en el nuevo convenio. No sucede así en el negocio en estudio ya que el pretendido contrato preliminar sería firmado con el órgano de administración permanente, pero éste solo está facultado para convocar a asamblea para tratar el tema, no para concretar un contrato de suscripción de acciones.

IV. 3.- Teoría del contrato sujeto a condición

Los impugnadores de ésta teoría, sostienen que el contrato resultaría nulo amparados en lo dispuesto por el art. 542 del código civil. La norma citada establece que la obligación contraída bajo una condición que haga depender la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto.

IV. 4.- Teoría del mutuo

Esta postura es defendida por Nissen, quien comienza el análisis definiendo el concepto de aporte. “La palabra aporte para la Ley de Sociedades lo constituye simplemente la obligación de dar, de hacer gozar a la sociedad la prestación prometida que los socios deben efectuar para adquirir el carácter de tal, o conservar su participación societaria original”.
Teniendo en cuenta lo dicho, para que halla aporte, deben respetarse los mecanismos previstos por la ley para el aumento de capital. Nissen, cita el precedente “Zavala Saenz”, en donde amparándose en la necesidad de cumplir con lo dispuesto por la ley para concretar un aporte, se resolvió que el contrato en estudio es nulo.
Este autor sin embargo, considera aplicable el principio de la conversión del negocio jurídico, luego de lo cual afirma que no hay obstáculos para encuadrar este contrato dentro de la figura del mutuo prevista por los artículos 558 a 571 del Código de Comercio y supletoriamente para el negocio societario, los artículos 3255 a 2265 del Código Civil.

IV. 5.- Teoría del contrato de compraventa de acciones futuras

Esta teoría ha sido desarrollada por Diego María Lenon. Sostiene que el art. 1173 del Código Civil, autoriza la contratación de cosas futuras, por lo que el marco regulatorio del aporte irrevocable estaría dado por los artículos 1404 a 1407 del ordenamiento citado.
El autor identifica a este negocio con la emptio spei. Se trata de un contrato aleatorio en que el comprador paga el precio convenido asumiendo el riesgo de que la cosa que debe serle entregada llegue o no a existir. “ ... el contrato de compraventa queda perfeccionado y las obligaciones resultantes son exigibles desde ese mismo momento, pues el comprador debe pagar el precio convenido y el vendedor entrega la cosa si ella llega a existir, si ello no ocurre, habiendo asumido el riesgo el comprador, nada recibirá, pues en ello radica el carácter aleatorio del contrato”.

IV. 6.- Teoría del contrato sujeto a ratificación.

Por último se hará referencia a la posición de Alegría , considerando a la misma la que mejor describe el contrato que motiva el presente trabajo.
Esta postura, ha sido impugnada sosteniendo que las normas del código civil atinentes a la ratificación, hacen referencia a la contratación a nombre de un tercero por quien no se está autorizado o no existe representación. En el supuesto de aportes irrevocables, la ratificación no proviene de un tercero sino de otro órgano de la misma persona jurídica- contratante- , por lo que el instituto de la ratificación previsto por el código civil, resulta inaplicable.
Alegría no niega que tal planteo sea correcto, pero aclara que la ratificación a la que alude no es la de los negocios en representación de un tercero, “sino la que corresponde a los supuestos en los cuales con relación a la misma persona, la ratificación procede en razón de una distribución de competencia funcional de sus órganos o representantes”.

V.- Descripción del contrato y su clasificación

Con lo expuesto hasta el momento, hay elementos como para describir de modo preciso el contrato en cuestión. Este negocio presenta ciertas características correspondientes a otros tipos de contratos, hecho que ha dado lugar a la elaboración de las teorías expuestas en el punto precedente. Pero resaltar un aspecto, y considerar el mismo suficiente para clasificar el negocio dentro de una categoría conocida, es hacer una descripción incompleta del tema.
El análisis de esta relación jurídica, para su posterior clasificación, debe tener en cuenta el fin propuesto por las partes al momento de contratar. Como fuera explicado al comienzo, esta modalidad es utilizada para resolver problemas financieros de las entidades que no se encuentran en condiciones de esperar ingresos de fondos mediante los mecanismos previstos por la ley. En tales circunstancias, un socio o tercero, adelanta las sumas necesarias, con la expectativa que las mismas se imputen a un futuro aumento de capital.
Ahora bien, la intención de la sociedad no es la de devolver posteriormente las sumas ingresadas, sino la de aumentar oportunamente su capital; el aportante a su vez, persigue el mismo objetivo, ya que desea formar parte de la sociedad o aumentar su participación en la misma. Planteado así, la devolución del aporte es consecuencia de la no concreción del negocio esperado por las partes. Si bien el fin del contrato es claro, hay que analizar jurídicamente, la posibilidad del mismo.
Solo la asamblea puede resolver un aumento de capital, respetando siempre el procedimiento adecuado. El aportante entrega una suma determinada, el órgano de administración acepta el aporte, y se compromete a realizar la convocatoria para el tratamiento del aumento de capital. La obligación del órgano permanente es de medio, nunca de resultado. Ahora bien si la sociedad no lleva a cabo la convocatoria estipulada, el aportante estará habilitado a reclamar la devolución de las sumas ingresadas. También tendrá derecho a hacerlo en caso que la asamblea resolviera no aumentar el capital social.
Resuelto por el órgano de gobierno, el aumento de capital, los socios deben ejercer su derecho de preferencia. Dicha circunstancia puede frustrar las expectativas del aportante ya que cabe la posibilidad que los socios suscriban la totalidad del aumento. en este caso, el aportante deberá soportar las consecuencias del tipo de contrato que ha celebrado. Diego María Lenon dice con mucha razón, que es inimaginable que un tercero lleve a cabo esta clase de contratos ya que ni siquiera se encuentra legitimado para provocar la realización de la asamblea. Cuando el contrato es encarado por socios, en la generalidad de los casos, previamente han celebrado convenios de sindicación de acciones que les garanticen la suscripción pretendida.
Tras la descripción realizada, se pueden aventurar algunas precisiones. Es cierto que este contrato tiene cierto carácter aleatorio, o sea el mismo se concreta si “la cosa llega a existir”. Deben reunirse todas las circunstancias mencionadas en el párrafo precedente, para que “la cosa” además de existir pueda ser adjudicada al aportante. Pero esta postura, describe solamente un aspecto del contrato, los riesgos y la concreción del mismo. Sin embargo esta clasificación es insuficiente para reglar los derechos y obligaciones de las partes. El derecho societario posee modalidades de contratación propias que pueden servir de marco regulatorio a este negocio.
El contrato aleatorio es un acuerdo perfecto, a pesar del alea. El convenio de aportes a cuenta de futuras emisiones debe ser ratificado por la asamblea, perfeccionándose con tal ratificación. La postura de Alegría, parece ser la que mejor describe el negocio y define las normas aplicables a contrataciones de este tipo. Existen casos en el derecho societario de contratos celebrados por el órgano de administración que requieren de la ratificación de la asamblea.
Es lo que ocurre con los aportes irrevocables. El órgano permanente está facultado para recibir tal aporte, el que no es contabilizado como pasivo de la sociedad. Dicha contabilización correspondería en caso de tratarse de un mutuo. Además está legitimado para comprometerse a realizar todas las gestiones necesarias para someter a tratamiento de la asamblea el aumento de capital. Si la asamblea no resuelve en sentido favorable al aumento, la suma será devuelta a quien la ingresó, caso contrario, la ratificación del órgano perfecciona el contrato. Hecha la ratificación, ejercido el derecho de preferencia de los socios y frustradas las expectativas del aportante, que no previó tal circunstancia mediante convenios de sindicación de acciones, podría hablarse de un resultado aleatorio.




VI.- Situación del aportante en caso de quiebra de la entidad

Por último se intentará precisar la situación del aportante en caso de quiebra de la entidad. Alegría sostiene que como el fin del contrato es ser adjudicatario de una porción de capital, lo que implica participar de los beneficios y sufrir las pérdidas, y siendo el aporte, irrevocable, en ningún caso el aportante podrá pretender el reembolso de las sumas entregadas. “... el aporte tiene por fin su capitalización en la sociedad, ... , salvo las hipótesis anómalas no se restituye al aportante. En caso de concurso, sostenemos su postergación con relación a los demás acreedores de la sociedad, en situación ordinaria”. Más adelante, al autor citado expresa: “Si la liquidación es superhabitaria ( en el sentido de que el pasivo exigible de terceros es inferior al valor realizado de los activos ), el remanente corresponderá en primer lugar, al aportante a cuenta y satisfecho éste, debe atribuirse a los accionistas”.
Aquí corresponde hacer algunas distinciones. Si la asamblea ha aprobado el aumento de capital, el aporte pasa definitivamente a formar parte de su patrimonio por lo que correrá la suerte del mismo.
En cambio si aun la asamblea no ha resuelto el aumento cabe atenerse a lo previsto por la ley de Quiebras en relación a los contratos en curso de ejecución. Dicha circunstancia se encuentra reglada por el artículo 143 del ordenamiento legal citado. El inciso 2º de esta norma, estipula que si está cumplida la prestación a cargo del contratante no fallido éste debe requerir la verificación en el concurso de lo que le es debido. O sea que el aportante debe solicitar la verificación de la obligación de hacer, que consiste en la capitalización de su aporte por parte del órgano de gobierno.
Ahora bien, la sociedad se encuentra en liquidación por lo que resulta aplicable el artículo 101 de la LSC que establece que la entidad conserva su personalidad al solo efecto de la liquidación, por lo que la asamblea no podría decidir en estas circunstancias un aumento de capital.
Cuándo la asamblea no aprueba el aumento de capital, quien entregó fondos con ese fin puede solicitar el reembolso del aporte. La negativa de la asamblea o la imposibilidad de la capitalización, equivalen a la no ratificación del contrato. El aporte se restituye cuándo el aumento no se lleva cabo. Es el supuesto planteado en el párrafo precedente, toda vez que no se realiza la capitalización del aporte, dichas sumas deben ser reintegradas al aportante, quien en tal carácter podrá verificar su crédito en la quiebra.