IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIONES DEL DIRECTORIO

I.- Introducción


La posibilidad de atacar de nulidad las decisiones del directorio ha sido aceptada por la generalidad de la doctrina. Sin embargo, hay quienes sostienen la improcedencia de una acción de esas características , y entre quienes la aceptan , existen muchas diferencias.

Los casos jurisprudenciales, si bien no abundan, han defendido ambas posturas. El tema suscita el análisis debido a que la LSC no establece un sistema de impugnación de decisiones del directorio. En cambio ha previsto un régimen de invalidez comprendido entre los artículos 16 y 20 y la posibilidad de impugnar de nulidad las resoluciones de la asamblea consagrada en los artículos 251 a 254. Quienes rechazan la viabilidad de la acción motivo del presente, alegan entre otras razones que el legislador la ha omitido expresamente porque entorpecería las tareas del órgano de administración. Sus defensores en cambio reconocen que no ha sido consagrada de modo expreso, pero creen encontrarla en algunos artículos de la ley, como más adelante se explicará y dan por sentado el reconocimiento de las nulidades implícitas.


II.- El Problema


El directorio constituye el órgano de administración y representación de la sociedad anónima. Estas entidades, forman su voluntad a través de la asamblea de accionistas, pero la exteriorizan por medio del directorio. Es el órgano social que tiene a cargo la gestión empresarial, y de cuyas decisiones, depende generalmente el crecimiento de la entidad.

El problema surge a raíz del silencio de la ley con respecto a la posibilidad de atacar de nulidad las decisiones del directorio. A su vez, la LSC prevé un minucioso régimen de responsabilidad y faculta, en el artículo 303 a la autoridad de contralor a solicitar la suspensión de determinadas medidas. Por supuesto que quien está facultado a pedir la suspensión de un acto, lo que constituye una medida accesoria, puede y debe, en su caso, impugnar el acto motivo de la suspensión. Pero esta posibilidad, la ley solo la otorga en forma expresa, a la autoridad de contralor.

Sin embargo, las resoluciones del directorio, constituyen un acto jurídico, el que es pasible de presentar vicios que lo invaliden. Visto desde este punto de vista parece que no podría rechazarse una acción de nulidad contra una resolución del órgano de administración. Inclusive, si dicha resolución fuere nula de nulidad absoluta, ante la ausencia de regulación de la ley mercantil, parecería aplicable el artículo 1047 del Código Civil que establece que la nulidad puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo. Ahora bien, aquí caben dos precisiones. Primero, la doctrina es pacífica en cuanto a que los actos atacables son los de administración y no los de representación. Esto se debe a que de lo contrario se perjudicaría a terceros. Las necesidades del tráfico mercantil no permiten que ante cada negocio se realice una investigación exhaustiva sobre las facultades de quien representa a una entidad comercial. Nissen se expide sobre el tema del siguiente modo: “Debemos partir de la base de que lo que puede cuestionarse - por vía de impugnación de nulidad de los actos del directorio- es la resolución adoptada luego del proceso deliberativo y formal que la ley 19.550 regula minuciosamente en los arts. 267 y ss, y no cada uno de los actos celebrados por la sociedad con terceros a través de quien tiene el carácter de representante legal de la misma y en cumplimiento de su objeto social”. El autor citado esgrime en favor de lo dicho, cuatro razones principales. La apariencia, por la que los actos celebrados con terceros de buena fe deben ser juzgados sobre la base de su manifestación externa. La diferencia con el régimen civil, ya que la ley societaria no ha contemplado el derecho de veto previsto por los art. 1677 y 1692 del Código Civil. La falta de retroacción, lo que implica en materia societaria la inaplicabilidad de los arts. 1050 y 1052 del C. Civil que establecen, en caso de nulidad, la retroacción de los efectos cumplidos. Por último la atacabilidad, que alude a la legalidad de los actos y no al mérito conveniencia u oportunidad.
La segunda precisión necesaria hace referencia a los sujetos legitimados para pedir la nulidad. Aquí una vez más, nos encontramos frente al silencio de la ley. Solo autoriza en forma expresa a la autoridad de contralor, según lo estipulado por el art. 303 citado. A su vez existen órganos como la sindicatura y el consejo de vigilancia con facultades de control de la gestión del directorio, lo que haría pensar que si la acción procede, compete a estos organismos.


III.- Improcedencia de la nulidad de resoluciones del directorio


Quienes defienden esta postura alegan las siguientes razones. Del análisis de la LSC, no surge la existencia de un sistema de impugnación de decisiones del directorio. La nulidad constituye una sanción que priva de eficacia a los actos jurídicos, por lo que debe ser contemplada con carácter restrictivo y debe estar expresamente prevista por la ley. Como fuera dicho en la introducción, el legislador ha instaurado en forma expresa un régimen de nulidad a partir del artículo 16 y una acción de impugnación de resoluciones asamblearias. Ante tal precisión, difícil es pensar en un “olvido” de los redactores de la ley.

La nulidad de las decisiones de los órganos societarios estaba legislada en el artículo 353 del Código de Comercio. Tanto la ley 19.550, como la ley 22.903 que reformó a la primera, se limitaron a definir y especificar respectivamente, la nulidad asamblearia, omitiendo ambas referirse a la nulidad de las decisiones del directorio. El mismo silencio se encuentra en las pertinentes exposiciones de motivos.

Quienes así argumentan, manifiestan que tal omisión es razonable ya que la normativa societaria ha previsto en cambio un régimen estricto de responsabilidad de los directores. En efecto, en los artículos 58, referente al régimen de representación y 59 referente a la responsabilidad de los directores, se sientan los principios del tema. A partir del artículo 271, se establecen las distintas restricciones aplicables a los directores y se especifica su responsabilidad. La ley consagra la prohibición de contratar con la sociedad, considera el supuesto en que el director tenga intereses contrarios a los de la entidad, la modalidad para desarrollar actividades en competencia con la sociedad y responsabiliza a los mismos en forma ilimitada y solidaria por el mal desempeño del cargo. A su vez, los artículos 276, 277, 278 y 279, prevén respectivamente, la acción social de responsabilidad, la acción de responsabilidad iniciada por un accionista, la acción de responsabilidad en caso de quiebra y la acción individual de responsabilidad.

Ante tan estricto régimen de responsabilidad, la diversidad de acciones posibles en contra de un director y el silencio de la ley al respecto, parece razonable pensar en la improcedencia de una acción que ataque de nulidad las decisiones del directorio.
Pero además, ante irregularidades del directorio, se cuenta, con la fiscalización que ejerce el consejo de vigilancia, con la posibilidad prevista por el artículo 236 de la convocatoria a asamblea por parte de los accionistas y por la denuncia a la sindicatura prevista por el inciso 11 del artículo 294. A su vez, la gestión del directorio se encuentra sujeta a la aprobación de la asamblea, quien tiene facultades para instruir al órgano de administración e inclusive para remover sin causa a sus miembros. En las sociedades autorizadas a prescindir de la sindicatura si bien no existe la posibilidad prevista por el artículo 294 mencionado, quedan las facultades de la asamblea con respecto al directorio.

Por último, la posibilidad de atacar las decisiones del órgano de administración presenta el riesgo de paralizar el desenvolvimiento de la entidad que se manifiesta a través del directorio.


IV.- Procedencia de la acción de nulidad


La generalidad de la doctrina acepta la posibilidad de atacar de nulidad los actos del directorio. Los defensores de esta postura sostienen que si bien la ley no ha establecido un sistema específico de impugnación, algunos artículos de la ley de sociedades se expiden sobre la procedencia de la misma (art. 303 LSC).

Pero a su vez, el silencio de la ley no es suficiente para negar la posibilidad de impugnación debido a la existencia de lo que la doctrina ha denominado “nulidades virtuales o implícitas”. Nissen , menciona el tema y cita alguna jurisprudencia que ha dicho que “aquellos actos contrarios al derecho que no tienen en el ordenamiento una sanción específica, son reprobados con la aplicación de la sanción de nulificación”.

Por otra parte, se trata de un acto jurídico, y todo acto de estas características puede ser impugnado de nulidad. En cuanto al texto de la ley, la doctrina alega lo dispuesto por los arts. 271, que fija las pautas de contratación entre los directores y la sociedad, declarando en caso de apartarse de tales pautas, la nulidad de la contratación, y 303 que faculta a la autoridad de contralor a solicitar la suspensión de las medidas dispuestas por los órganos sociales.

Aceptada la procedencia de la acción de nulidad por las razones expuestas, la doctrina disiente en cuanto a la legitimación para ejercerla. Si bien se reconoce la legitimación del accionista, existen al respecto algunas diferencias ya que hay quienes requieren previamente el agotamiento de las vías societarias.

En otro orden, Zaldivar , sostiene que el accionista debe tener un interés legítimo. Concuerda con Halperín en la necesidad de agotar las vías societarias. Farina en cambio admite sin distinción la legitimación del accionista, facultándolo a ejercer la acción de conformidad con lo previsto por el art. 114 para la remoción del directorio.

Por último, Nissen postula que la legitimación del accionista resulta incuestionable, y plantea algunas objeciones referidas al agotamiento de la vía societaria.

Presenta como primera dificultad, que el agotamiento de las vías societarias, dado el tiempo que tal procedimiento implica, puede resultar insuficiente, por tardío, para evitar la ejecución del acto que se pretende atacar. Considera adecuado, en consecuencia, recurrir a la vía prevista por el art. 294, inc. 11 pero no requerir el porcentaje accionario exigido por el artículo ni el conocimiento previo del directorio, “pues ha sido una actuación de éste órgano la que ha generado la denuncia de invalidez”.

Para concluir con el tema, el autor citado supra, alega que cabe considerar si es adecuado hablar de “una actividad societaria tendiente a la invalidez” , debido a que la declaración de nulidad de un acto compete al órgano jurisdiccional y no a particulares o a los órganos societarios.


V.- Conclusión


Habiendo expuesto respectivamente las posturas que niegan y aceptan la posibilidad de atacar de nulidad las decisiones del directorio, se intentará esbozar algunas conclusiones.

Al indagar sobre la existencia de un sistema de nulidad de los actos del directorio, nos encontramos con los siguientes elementos. El silencio de la ley al respecto. La sanción expresa, en cambio, de un régimen de impugnación de decisiones asamblearias. En lo atinente al directorio, la existencia de un minucioso y estricto régimen de responsabilidad. Las distintas acciones de responsabilidad autorizadas por la normativa societaria. Las facultades de la asamblea para desaprobar la gestión del órgano de administración o para remover a sus miembros. La mención expresa por parte e la ley de dos supuestos en que procede la nulidad, el art. 271 y el 303 ya mencionados. Cabe recordar que el último artículo citado faculta a la autoridad de contralor a perseguir la suspensión de una resolución. Dicha facultad, se lleva a cabo mediante una medida cautelar, que a su vez supone una acción principal de impugnación.

Lo dicho supra surge de la LSC, y muestra claramente que el legislador ha omitido en forma expresa la elaboración de un sistema específico de impugnación de los actos del directorio. Parece razonable, que encontrándose a cargo de este órgano la gestión empresarial de la entidad, se evite entorpecer dicha gestión que se haría lenta y difícil estando latente la posibilidad de impugnar con facilidad los actos del directorio. Ahora bien, organizar el comité ejecutivo en forma tal de no entorpecer su labor, no implica otorgarle un poder omnímodo y tornar inatacables sus decisiones. De ahí la regulación minuciosa del sistema de toma de decisiones, la necesidad de volcar las mismas en actas, las facultades de control de la sindicatura y de la asamblea y el régimen de responsabilidad con las acciones pertinentes ya citado.

Sin embargo, lo expuesto no rechaza en forma expresa la posibilidad de impugnar una decisión del directorio. Solamente restringe al máximo esta facultad, creando un sistema de control y de responsabilidad para balancear la ausencia de un régimen específico de impugnación que podría dificultar la gestión del directorio. Como fuera explicado al citar la postura que admite la procedencia de la nulidad, se trata de un acto jurídico, el que puede ser válido o inválido. Los regímenes de contralor y responsabilidad pueden resultar insuficientes en ciertas circunstancias. Hay sociedades que están autorizadas a prescindir de la sindicatura, lo que implica que no tienen la posibilidad prevista por el art. 294, inc. 11.

En conclusión, del texto de la ley y de las posturas analizadas, parece razonable concluir que el legislador no ha instaurado un régimen sistemático de impugnación, regulando en cambio mecanismos de control de la gestión del directorio, pero sin suprimir, cuando estos mecanismos resulten insuficientes, la posibilidad de atacar de nulidad las decisiones del órgano de administración.