miércoles, 22 de julio de 2009

LA PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

I.- INTRODUCCIÓN


La L.S.C. establece el principio de tipicidad, y en el artículo 1 define a la sociedad comercial como aquella en que “... dos o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas”.

A partir del capítulo II, titulado “De las sociedades en particular” la ley establece aquellos “tipos previstos” a los que alude en el artículo 1. Sin embargo, la realidad del tráfico mercantil dio lugar a algunos otros “tipos” que el legislador se ha visto obligado a recoger en el cuerpo normativo y que corresponde sumarlos a los referidos en el capítulo II citado.

Ahora bien, aquí cabe hacer algunas aclaraciones. Se trata de las sociedades irregulares y de hecho previstas por la L.S.C. entre los artículos 21 y 26. El primer artículo citado dispone que “Las sociedades de hecho con un objeto comercial y las sociedades de los tipos autorizados que no se constituyan regularmente, quedan sujetas a las disposiciones de esta sección”. Incluyo a estas sociedades dentro de los tipos previstos por la ley porque se verifica en ellas el concepto de sociedad comercial del artículo 1.
La sociedad de hecho, reúne los elementos básicos para que exista sociedad en los términos previstos por la ley. Hay una actividad en común un objeto comercial, aportes de los socios y participación de ganancias y pérdidas. Sin embargo, la entidad no adopta ninguno de los tipos legales establecidos por la normativa societaria. La sociedad irregular en cambio se constituye según alguno de los tipos previstos, cumple con los requisitos dispuestos para las entidades comerciales pero le falta la inscripción dispuesta por el artículo 7 de la L.S.C.

La inclusión de la sociedad irregular y de hecho en los tipos previstos por la ley, no obsta a que tal aceptación deba hacerse con beneficio de inventario. En efecto, siguiendo a Halperín y Otaegui, cabe destacar que el beneficio de la personalidad otorgado a las sociedades “solo se reconoce por el cumplimiento de todos los requisitos fijados por la ley”. Entre tales requisitos, el más relevante quizás, es el de artículo 7 citado que establece que la entidad solo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio. Según el artículo 21 del ordenamiento mercantil, la ausencia de este requisito es causal de sujeción a las disposiciones atinentes a la sociedad no constituida regularmente, lo que implica, a pesar de ser considerada sociedad, un régimen peculiar.

En definitiva, el legislador se ha visto obligado a normar estos tipos societarios, y a otorgarles cierta personalidad, pero la misma es provisoria y precaria. Esta condición de precariedad que surge de la ley ha sido confirmada por autorizada doctrina así como por la jurisprudencia. Esta es la doctrina del fallo que se analizará a continuación.


II.- EL FALLO


Con fecha 8/2/99, la Sala B de la CNCom, en autos “La Alimenticia Soc. de Hecho c. Alapont, Gilbert y Otro” , rechazó la pretensión de la actora -quien intentaba la resolución parcial de la sociedad- alegando que la doctrina mayoritaria niega tal posibilidad a las sociedades irregulares o de hecho. Más allá de la disidencia doctrinaria de Cámara, citado por el Dr. Butty en su voto, el sentenciante sostiene que “el régimen de la resolución parcial, solo explicable en los contratos plurilaterales, se ordena a la finalidad de posibilitar la continuidad del vínculo asociativo frente al cese de una de las participaciones. ... Pero lo cierto es que ... el actual régimen legal ve con disfavor la continuación de la relación en el caso de sociedades irregulares o de hecho. Pende sobre la misma una constante amenaza disolutoria por la voluntad de cualquiera de los socios (art. 22, tercer párrafo), y ello traduce un designio legislativo, en nítida opción sistemática, de no favorecer en estos casos la continuidad”.


III.- LA SOCIEDAD IRREGULAR


1.- Nuestro propósito


El presente trabajo no pretende analizar la solución adoptada en el caso citado precedentemente. Intenta en cambio destacar la doctrina del fallo en lo referente al régimen aplicable a las sociedades irregulares.

Si se analizan los antecedentes históricos, el texto legal, la exposición de motivos y las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales, se encuentra una consideración común hacia este tipo de entidades. Más allá de los matices que presentan las distintas opiniones, en general acuerdan en el carácter precario y provisorio de las sociedades no constituidas regularmente. Esto no constituye una afirmación gratuita ni es solamente la opinión de doctrina mayoritaria, sino que, como se dijo anteriormente, surge de los antecedentes de éste régimen así como del texto legal. Puede discutirse el alcance concreto de esta característica de precariedad pero parece insostenible la pretensión de aplicar otro régimen a estas entidades que el legislador ha tenido que “tolerar” en el ámbito societario.

Sin embargo, es necesario aclarar, que tal precariedad es referente a la situación irregular y no a la entidad en si. Es cierto como se verá a lo largo del presente, que el régimen legal tiende a concluir con la irregularidad, pero la reforma del la ley 22.903 defiende, mediante la posibilidad de regularización, el principio de conservación de la empresa.


2.- Antecedentes Históricos y Régimen Actual


Algunas disposiciones del Código de Comercio aludían a ciertos aspectos de las sociedades irregulares. Así el artículo 41 negaba a los otorgantes de una escritura de sociedad de la cual no se hubiere tomado razón, la posibilidad de accionar entre ellos reclamando los derechos otorgados por tal escritura. Los artículos 294, 296 y 297, establecían las consecuencias de la falta de inscripción y reglaban las situaciones frente a terceros, que se caracterizaban por la inoponibilidad del contrato y por la solidaridad de los socios frente a cualquier acción de terceros.
La ley 19.550 crea un régimen específico, y dedica la Sección IV del Capítulo I, a la sociedad no constituida regularmente. La exposición de motivos de esta ley dice textualmente: “El proyecto no ha podido dejar de contemplar el arduo problema de las sociedades irregulares y de hecho a fin de darles una regulación. Lo contrario hubiera significado apartarse de la realidad, ignorando, como ya lo señalara Vivante, toda una tupida red de negocios que cotidianamente se desenvuelven en su torno.

Se mejoran sensiblemente las prescripciones del Código de Comercio, eliminando las contradicciones que existen entre sus normas”.

Este régimen es aplicable a las sociedades de hecho y a las que carezcan de la debida inscripción en el Registro Público de comercio. Prevé la posibilidad para cualquiera de los socios de exigir la disolución de la entidad (art. 22). Los socios y quienes contrataron a nombre de la sociedad, resultan solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio del artículo 56 (beneficio de excusión de los bienes sociales) ni las limitaciones que se funden en el contrato social. A su vez, la sociedad ni sus miembros pueden invocar respecto de terceros o entre si derechos o defensas nacidos del contrato social (art. 23). El artículo 24 establece que cualquiera de los socios representa a la sociedad. Los restantes dos artículos hacen referencia a la prueba de la existencia de la entidad y a las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios (arts. 25 y 26).

El sistema de la ley 19.550 fue reformado por la ley 22.903. La exposición de motivos de esta última norma alega que: “Es significativa la solución que se incorpora con el nuevo texto del art. 22, desde que se posibilita la regularización de las sociedades irregulares o de hecho ... La Comisión está persuadida que de esta forma se facilita la conservación de la empresa ...”

En efecto, la reforma, inspirada por el principio de la conservación de la empresa reformuló el artículo 22. Allí se establece que la regularización se produce por la adopción de uno de los tipos previstos por la ley. Cualquiera de los socios podrá requerir la regularización. La decisión se adoptará por mayoría, debiendo solicitarse la inscripción dentro de los sesenta días de recibida la última comunicación. No lograda la mayoría o no cumplida en término la solicitud de inscripción cualquier socio puede provocar la disolución. Los socios que votaren en contra de la regularización pueden retirarse de la sociedad y reclamar la porción de capital aportado.

El texto de la ley 19.550 con la reforma hecha al artículo 22 por la ley 22.903, constituyen el régimen actual de las sociedades no constituidas regularmente.


IV.- CARÁCTER PRECARIO DE LA SOCIEDAD IRREGULAR


De lo dicho hasta el momento pueden sacarse algunas conclusiones. Se ha visto que la realidad mercantil ha puesto al legislador en la necesidad de contemplar esta “tupida red de negocios”, como lo llama la exposición de motivos citada.

Por otra parte la LSC ha creído conveniente crear determinados tipos societarios y autorizar el funcionamiento de las entidades siempre y cuando adopten alguno de los tipos previstos.

Se puede ver entonces que el legislador se ha ocupado de las sociedades irregulares ante la imposibilidad de desatender la existencia concreta de estas entidades. El espíritu de la ley, sin embargo es otro, ya que adoptó como criterio principal el de tipicidad, estableciendo los tipos sociales en forma taxativa.

Ante la necesidad de regulación de estas entidades, la ley creó un régimen específico. Pero como se ha visto, todo en dicho régimen tiende a la disolución de la sociedad. El disfavor legal es patente, cualquiera de los socios puede pedir la disolución, el contrato es inoponible tanto entre los socios como frente a terceros, los miembros de la entidad son solidariamente responsables por las operaciones sociales, etc. En definitiva, se encuentran en estas entidades, en forma agravada, los riesgos propios de los emprendimientos societarios, pero ninguna de sus ventajas. Etcheverry habla del carácter disuasivo del régimen legal para con las sociedades no constituidas regularmente.

Si bien es cierto que la reforma introducida por la ley 22.903, ha mitigado el disfavor legal, el régimen de las sociedades irregulares no ha perdido su índole precaria y provisoria, siendo la intención del legislador la disolución de dichas entidades. Al decir de Zunino, “Si bien la ley 22.903, al instaurar la posibilidad de la regularización, se inspira en el principio de preservación de la empresa, no introduce modificación al precitado carácter disuasivo, porque las causales de disolución y la condición precaria aludida se mantienen vigentes. La variante solo implica que, producida una causal de disolución, los socios tienen una alternativa, cual es la de disolver el ente o regularizarlo adoptando uno de los tipos previstos, pero la sociedad irregular no puede subsistir”.




V.- CONCLUSIÓN


Lo manifestado a lo largo del presente, torna prácticamente innecesaria una conclusión. Pero toda vez que la misma es metodológicamente conveniente, parece atinado, a tal efecto, resaltar una vez más la doctrina del fallo en análisis. “El régimen legal de las sociedades ve con disfavor la continuación de la relación en el caso de sociedades irregulares o de hecho pudiendo las mismas disolverse por la voluntad de cualquiera de los socios”.

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