miércoles, 22 de julio de 2009

EL ARTÍCULO 12 DE LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES

I.- INTRODUCCIÓN


La recta hermenéutica del artículo 12 de la Ley de Sociedades Comerciales (en adelante L.S.C.) suscita disidencias sobre las que aun no hay pleno acuerdo. Si bien podría decirse que la doctrina y jurisprudencia mayoritarias consideran que la inscripción de las modificaciones del estatuto es de carácter declarativo y no constitutivo, continúan las dudas con respecto a los efectos de la no inscripción y la situación de los terceros. En lo que si hay común acuerdo, es en la deficiente redacción del artículo, lo que motiva las diferencias en su interpretación.

Tampoco disipa las dudas las manifestaciones de la Exposición de Motivos de la L.S.C. que por una parte dice: “Dispone esta sección que la sociedad solo se considerará regularmente constituida con la inscripción en el registro público (art. 7º), en razón del carácter constitutivo que en materia de sociedades tiene la publicidad que se efectúa a través del Registro Público de Comercio”.

En cambio, al momento de comentar lo dispuesto por el artículo que motiva éstas líneas, dice: “En el artículo siguiente (12) se regula lo referente a las modificaciones del contrato constitutivo. Exceptuando el caso de las sociedades por acciones y de las sociedades de responsabilidad limitada con veinte o más socios se establece la solución de inoponibilidad a terceros, sin perjuicio de que éstos puedan alegarlas, y de que obliguen también a sus otorgantes admitiéndose así la solución elaborada por la doctrina y la jurisprudencia en torno al art. 295 del Cod. de Comercio”.

Como lo recuerda la Exposición de Motivos en la cita transcripta, el antecedente del actual art. 12 es el art. 295 del Código de Comercio, que establecía: “Cualquier reforma o ampliación que se haga en el contrato social , deberá formalizarse e inscribirse con las mismas solemnidades prescriptas para celebrarlo. En caso de omisión, no podrán los socios prevalerse de ella, ni entre sí ni respecto de tercero”.

El artículo 12 del anteproyecto de L.S.C. de 1968 decía: “Las modificaciones no inscriptas regularmente obligan a los socios otorgantes que les han dado comienzo de ejecución. Son inoponibles a los terceros, sin perjuicio que éstos puedan alegarlos contra tal sociedad y los socios. Éstas disposiciones son inaplicables a las sociedades por acciones y a las de responsabilidad limitada con más de veinte socios”. El texto legal en cambio, quedó redactado de la siguiente forma: “Las modificaciones no inscriptas regularmente obligan a los socios otorgantes. Son inoponibles a los terceros; no obstante, éstos pueden alegarlas contra la sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada de veinte o más socios”. Por último, la ley 22.903, coherente con las modificaciones realizadas, suprimió la frase “de veinte o más socios”.


II.- EL PROBLEMA


Decimos en la introducción que las dificultades hermenéuticas, aparecen entre otras cosas, por la deficiente redacción de la disposición legal. En efecto, ateniéndonos a la letra de la ley, podemos esbozar los siguientes problemas.

En primer lugar, la norma habla de la obligatoriedad de las reformas no inscriptas, para los socios otorgantes. ¿Implica esto, que no quedan obligados los socios ausentes o disidentes, o sea los no otorgantes del acto? De ser así, hasta la inscripción de la reforma, habría dos categorías de socios, aquellos obligados a la misma y aquellos a quienes solo obligaría una vez inscripta.

En segundo lugar, surge el problema de especificar a que alude la salvedad establecida para las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. O sea, en esos tipos societarios ¿rige la inoponibilidad absoluta, por la cual las reformas son inoponibles a terceros y éstos no pueden alegarlas contra la sociedad, o la excepción solo hace referencia a la posibilidad de los últimos de hacer valer frente a la entidad y los socios las reformas no inscriptas? Por último, la excepción para este tipo de sociedades ¿es con respecto a la inoponibilidad solamente o también en cuanto a la invocación de las modificaciones entre los socios?

Halperín, cuya posición se desarrollará a lo largo del presente, sostenía que en las sociedades anónimas, las modificaciones no inscriptas eran ineficaces. Más allá de los fundamentos de esta interpretación, hay circunstancias en que esta solución no parece la más adecuada. Una de ellas es por ejemplo el derecho de receso establecido por el art. 245, que puede ser ejercido dentro de los plazos allí establecidos, computados desde la clausura de la asamblea. Esto haría presumir la eficacia de la resolución previa a la inscripción, que habilita al ejercicio del derecho mencionado.


III.- RESEÑA DE LAS DISTINTAS POSICIONES SOBRE EL TEMA


En este punto intentaremos esbozar las distintas interpretaciones que se han dado al artículo en estudio, así como la posibilidad de aplicación de las mismas. Por lo general, la doctrina habla del carácter constitutivo, constitutivo-integrativo o declarativo de la inscripción de las modificaciones.

Adrogué y García Cuerva explican que la inscripción constitutiva es aquella en la cual la registración constituye un recaudo que hace a su validez. En este caso el acto es inexistente o inválido hasta que acceda al plano registral. La inscripción declarativa en cambio es aquella en que los actos aunque carentes de registración, son existentes y proyectan sus efectos propios, pero limitando éstos de manera que no alcancen a terceros que ignoran la situación extraregistral. En este caso la inscripción no es exigencia de validez, sino de oponibilidad.

En los actos cuya inscripción es declarativa, siguen explicando los autores citados, la limitación de efectos respecto de terceros tiene por objeto evitarles sorpresas ya que no han tenido posibilidad de conocer la situación extraregistral. Es por ello que solo pueden alegar la inoponibilidad los terceros de buena fe. La categoría de inoponibilidad “tiende a quebrar la unidad de efectos jurídicos emergente de una situación jurídica absoluta, por cuanto impide que proyecte efectos respecto de algunos y permite que alcance a otros”.





Isaac Halperín


La posición tradicional seguida durante mucho tiempo por la jurisprudencia fue la ya mencionada interpretación de Halperín. Esta postura fue seguida en el caso “Riello” , donde el Dr. Williams dijo en su voto, luego de transcribir el art. 12 de la L.S.C.: “De conformidad a este texto en las sociedades anónimas la decisión asamblearia solo puede tener efecto respecto de los socios y de los terceros acaecida la inscripción y mientras ésta no se concrete no existe óbice alguno para que la convocatoria a una nueva asamblea extraordinaria pueda deliberar y aprobar la derogación de las modificaciones estatutarias que encuadradas en los supuestos del art. 245 hubieran autorizado la declaración de receso de uno o más socios” ... “La inscripción tiene, por tanto, en estos casos eficacia constitutiva en razón de que su efecto jurídico depende de un acto determinado a cumplirse”.

Halperín consideraba que las modificaciones al estatuto integran el texto originario en un solo cuerpo y deben adoptarse con los requisitos y solemnidades exigidos por la ley. En las sociedades anónimas, las modificaciones son ineficaces hasta el momento de la inscripción. La primera frase del art. 12 no es aplicable a este tipo de sociedades, ya que de lo contrario, “... si se aceptara la obligatoriedad solo para los otorgantes antes de la inscripción -tendríamos por lo menos por un lapso- accionistas sujetos a un estatuto con las innovaciones, y otra clase, sujeta al estatuto anterior: juzgo que ... solo son eficaces desde la inscripción, conforme a la doctrina de la segunda parte del art. 12”. Esta posición también ha sido sostenida por Perrota.


Ricardo A. Nissen


La posición contraria es sustentada por Nissen, Verón, Escutti y Richard, Mata y Trejo , entre otros, avocándonos aquí principalmente al primer autor citado.

Nissen entiende que corresponde interpretar que lo estipulado por el art. 12, tiene carácter declarativo. Aduce en primer lugar una razón gramatical explicando que hay que distinguir la frase inicial que está separada del resto por un punto. Ésta frase establece la obligatoriedad de las modificaciones no inscriptas para los socios otorgantes. La segunda frase, sienta un principio general, para luego establecer una excepción. Por tales razones este autor entiende que la norma pretende imposibilitar a terceros la invocación de las modificaciones contra las sociedades por acciones o de responsabilidad limitada, pero la invocación entre los socios es plena para todos los tipos societarios.

Por otra parte, invoca lo dispuesto por el art. 60 que establece que la omisión de registración de los administradores o su revocación ocasiona la aplicación del art. 12 sin las excepciones que el mismo prevé. Sostiene Nissen que la ley alude a la invocación por terceros de la actuación de un órgano de administración electo y no registrado.

Para concluir, hace referencia al derecho de receso establecido por el art. 245 cuyo plazo de ejercicio se computa desde la clausura de la asamblea que lo motiva, y no desde la inscripción.


Manuel I. Adrogué y Héctor M. García Cuerva


Estos autores afirman que la postura que sigue a Halperín, importa sostener que las modificaciones no inscriptas carecen de validez, no pudiendo ser alegadas por los socios entre sí ni respecto de terceros, lo que implica, en su opinión, atribuir a la registración, carácter constitutivo.

Ellos consideran en cambio que solo tiene carácter declarativo.. Alegan en su favor la validez de la modificación no inscripta debido a que de ser la misma inválida no obligaría a los socios otorgantes. Si es válida en cambio proyectará sus efectos respecto de los socios otorgantes, la sociedad y los no otorgantes, de lo contrario existiría, respecto de los socios, dos estatutos. A su vez, entendiendo que la reforma no es válida hasta la inscripción, se generaría el absurdo, que la misma valdría para los otorgantes pero no para la sociedad cuyos estatutos son el objeto de la modificación.

Centran su argumentación en lo dispuesto por el art. 233, párrafo 3º que impone la obligatoriedad de las resoluciones asamblearias, adoptadas conforme a la ley y al estatuto, para todos los accionistas, incluyendo a los ausentes y disidentes. O sea que la reforma no inscripta obliga a los socios en cualquier tipo social. La excepción que establece el segundo párrafo del artículo 12, es con respecto a lo allí establecido, referente a la inoponibilidad, lo que sí resulta aplicable a las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.

Así y todo, caben aún algunas especificaciones. En las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada la inoponibilidad frente a terceros es absoluta, en cambio en las restantes sociedades, las reformas no inscriptas no pueden perjudicar a terceros, mientras que éstos pueden alegarlas contra la sociedad o los socios.


Horacio P. Fargosi


Hasta aquí hemos desarrollado la evolución de las distintas posiciones doctrinarias con respecto al tema en estudio. Al margen de las dudas que puedan suscitar las mismas, la consideración de los efectos declarativos de la inscripción parecía gozar de amplia acogida. Sin embargo en un reciente artículo publicado por La Ley en el diario de fecha 28 de Agosto de 2000, Horacio P. Fargosi retoma la discusión defendiendo una postura similar a la de Halperín.

Dice este autor: “ ...en tanto no medie la inscripción en el Registro Público de Comercio con el control de legalidad que resulta del art. 167 del régimen societario, no cabe otorgar fuerza vinculante a la modificación no siendo argumento suficiente el recurso al art. 233 párr. 3º”.

Fargosi parte, al igual que Halperín, de que las modificaciones al estatuto integran el texto originario en un solo cuerpo. Por otra parte distingue las modificaciones respecto de los actos vinculados con la gestión social, de aquellas que producen la reforma del estatuto. En este último caso “... se producen alteraciones de las condiciones tenidas en cuenta por los accionistas al devenir socios de la misma y esto resulta claro cuando la propia ley exige decisiones de asambleas especiales, cuando existen clases de acciones”.

En consideración a lo dicho, afirma que si la modificación forma parte del estatuto, resulta contradictorio que se le atribuya fuerza vinculante cuando el art. 167 prevé para la debida constitución de la sociedad, la presentación ante la autoridad de contralor con el objeto de verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales.

“... si se otorga fuerza vinculante a tamaña decisión sin cumplir los requisitos en cuestión se daría la posibilidad de que la reforma no satisficiera no ya los extremos fiscales, sino los legales, con lo cual se validaría de esta manera la posibilidad de apartarse aun de la tipicidad por consenso de los socios y que esta situación resultara amparada por no recurrir a la inscripción del acto”.


IV.- CONCLUSIÓN


Teniendo en consideración la novedosa y fundada posición de Fargosi sobre el tema, este artículo tiene el propósito de mostrar las distintas posiciones doctrinarias con el objeto de contemplar los diversos problemas que la materia suscita.

Los autores citados concuerdan por lo general en la deficiente redacción del texto legal, lo que motiva los diversos intentos de interpretación, en armonía con el régimen societario.

Es amplio el contraste entre las posiciones de Halperín, Perrota y Fargosi y las de quienes entienden que la inscripción de las modificaciones es de carácter declarativo. Estas diferencias sumen al investigador en honda perplejidad.

A pesar de ello, consideramos que existen elementos en la ley que sustentan la postura contraria a la defendida por los últimos autores citados. A los ya mencionados argumentos que pretenden demostrar la validez de las modificaciones desde el momento de su aprobación, cabe agregar ejemplos como el del art. 251 de la LSC que establece que el plazo para impugnar de nulidad una asamblea comienza a correr a partir de la clausura de la misma. Refuerza el argumento, el hecho de que esto constituye una reforma de la ley 22903, ya que el texto anterior distinguía si la asamblea estaba o no sujeta a publicación.

En definitiva, y no obstante lo manifestado en el párrafo precedente, consideramos fundada y razonable la argumentación contraria, lo que muestra a las claras, la necesidad de una reforma legislativa.

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