EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN

I.- INTRODUCCIÓN


Las entidades comerciales cuyo contrato constitutivo no ha sido inscripto en el registro pertinente mientras no se encuentre vencido el plazo establecido por la ley a tal efecto, han sido denominadas por la doctrina y alguna jurisprudencia, sociedades en formación.

Si bien la primer tendencia jurisprudencial había sido la de equiparar a las sociedades en la situación descripta, con las sociedades irregulares, la doctrina ha demostrado lo inexacto de tal equiparación, alegando que la sociedad en formación posee un régimen propio, aunque deficiente, que surge de un análisis pormenorizado de la ley de sociedades comerciales. Tal postura ha sido paulatinamente aceptada por la jurisprudencia.

La ley 22.903 reformó los artículos 183 y 184 de la L.S.C. Al decir de la exposición de motivos de dicha ley, “Se propicia la modificación del artículo 183 en procura de que la ley reciba las observaciones que ha formulado la doctrina ... vinculadas con la responsabilidad de los socios por los actos cumplidos durante el período fundacional. A tal fin el texto proyectado tiende a deslindar con mayor claridad las facultades de los administradores durante ese lapso y circunscribe la legitimidad de la gestión del órgano administrativo a los actos fundacionales y a los concernientes a la consecución del objeto social cuando su ejecución se halle expresamente autorizada en el acto constitutivo”. O sea que existen tres categorías de actos que pueden realizarse durante el período fundacional, 1) todos aquellos que resulten necesarios para la constitución de la entidad, 2) los actos propios del objeto social expresamente autorizados por el estatuto y 3) cualquier otro acto. De éstos últimos responderán quienes los hubieran realizado o consentido. Los artículos citados regulan en forma específica la responsabilidad por los actos realizados durante el período fundacional, que como se verá más adelante autorizan a hablar de una categoría especial, “sociedad en formación”, distinguiéndola de las sociedades irregulares.

Ahora bien, antes de analizar esas diferencias, parece conveniente, explicar de dónde surge la postura que identifica a las sociedades en formación con las irregulares.


II.- MOTIVOS DE EQUIPARACIÓN DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES CON LAS SOCIEDADES EN FORMACIÓN


El artículo 1 de la ley de sociedades establece que habrá sociedad cuando dos o más personas, en forma organizada, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, conforme a uno de los tipos previstos en la ley. Para que haya sociedad entonces, la misma debe estar organizado según uno de los tipos previstos. El capítulo II de la L.S.C. se titula “De las sociedades en particular”, y establece como tipos societarios a la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple, la sociedad de capital e industria, la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima.

La sección IV del capítulo I de la L.S.C. se denomina “De las sociedades no constituidas regularmente”. El artículo 21 establece que las sociedades de hecho con un tipo comercial y las sociedades de los tipos autorizados que no se constituyan regularmente se encuentran sujetas a las disposiciones de la sección mencionada.

La ley de sociedades no prevé ningún otro tipo societario más que los enunciados y no ha establecido en su articulado el régimen de la sociedad en formación. A su vez, el artículo 7 de la ley es terminante al establecer que la sociedad solo se considera regularmente constituída con su inscripción en el Registro Público de Comercio. Se ve entonces que las sociedades no constituidas regularmente son regidas por lo dispuesto en la sección IV mencionada precedentemente. A su vez, del artículo 7 surge que toda sociedad que no se encuentre debidamente inscripta es una sociedad irregular. Las sociedades en formación, no se encuentran inscriptas por lo que cabría aplicarles el régimen de las sociedades irregulares.

Sin embargo existen en la ley por lo menos dos alusiones a la sociedad en formación, que luego serán explicadas, y analizando la totalidad de las normas surgen, aunque en forma deficiente las características de este tipo de sociedad.

Habiendo planteado el conflicto, habrá que analizar en que consiste la supuesta sociedad en formación y ver si la misma tiene respaldo legislativo. Definido este concepto habrá que compararla con la sociedad irregular de la que se hablará en el punto siguiente.


III.- LA SOCIEDAD IRREGULAR


Como fuera anticipado en el punto II, el régimen de las sociedades no constituidas regularmente se encuentra previsto entre los artículos 21 a 26 de la L.S.C. Si bien los mencionados artículos también hacen referencia a las sociedades de hecho, el tratamiento de las mismas es ajeno al presente trabajo, siendo de interés solamente lo concerniente a las sociedades irregulares.

El legislador definió a estas entidades como aquellas que han sido organizadas conforme a uno de los tipos previstos por la ley pero que no han sido regularmente constituidas. Cabe recordar que la ley considera que la constitución regular consiste en la inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 7 citado).

Se podría decir que estas sociedades poseen una existencia precaria debido a que la menor desavenencia entre los socios provoca su disolución. Etcheverrry sostiene que tal precariedad tiene un carácter disuasivo de fundar sobre esa base un emprendimiento económico estable. El artículo 22 dispone las condiciones de la regularización estableciendo que la sociedad no se disuelve, continuando la entidad regularizada en los derechos y obligaciones existentes, pero tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios.

Cualquier socio puede solicitar la regularización, decidiéndose la misma por mayoría. En caso de no lograr la mayoría o que la inscripción no se realice en término - sesenta días desde la última comunicación- cualquier socio puede promover la disolución.

Los socios son solidariamente responsables por las operaciones de la sociedad, no pudiendo invocar frente a terceros o entre sí derechos o defensas que surjan del contrato social. De lo expuesto se desprende lo previsto por el artículo 24 en el sentido que en las relaciones con terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad. Básicamente estas son las características más destacables de la sociedad irregular.


IV.- LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN


Conviene aquí hacer una breve recapitulación a los efectos de destacar los argumentos a partir de los cuales se niega la existencia de la categoría sociedad en formación y analizar si los mismos son suficientes.

Se ha dicho oportunamente que la L.S.C. no prevé un régimen específico para la sociedad en formación. También se mencionó que según lo dispuesto por el artículo 7 de la ley la sociedad se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio. La entidad que no cumpla con la condición de la inscripción será una sociedad no constituida regularmente a la que se aplicará el régimen previsto entre los artículos 21 a 26. Este razonamiento es coherente y apropiado, sin embargo es incompleto ya que omite otras disposiciones de la normativa societaria que prevén un régimen específico para la sociedad en formación, distinto del de la sociedad irregular.

Previo a la consideración del texto legal cabe destacar un aspecto relevante que surge de la propia ley. Se ha mencionado, citando a destacada doctrina, el carácter precario de la sociedad irregular, aludiendo al interés disuasivo de la ley al establecer las normas que la rigen. Como es lógico, cuando la ley establece el procedimiento de constitución de la sociedad lo hace favoreciendo que la entidad alcance definitivamente su constitución. Equipararla con la sociedad irregular sería aplicarle el régimen precario y disuasivo ya descripto, lo que sería contradictorio. O sea, implicaría reglamentar un régimen societario con el deseo que las entidades no lleguen a constituirse. Es cierto que en lo que se ha identificado a la sociedad en formación y a la irregular es en los efectos de ésta última, pero no se puede pasar por alto la distinta intención legal con respecto a cada una de ellas.

Aclarado este punto es momento de analizar el texto legal. Se dijo anteriormente que la ley en dos oportunidades aludía a la sociedad en formación. La primer alusión corresponde al artículo 38 que dice que “cuando para la transferencia del aporte, se requiera la inscripción en un registro, ésta se hará preventivamente a nombre de la sociedad en formación”. La segunda alusión es la del artículo 183 que dice: “... Los directores, los fundadores y la sociedad en formación son solidaria e ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no esté inscripta”. El segundo artículo citado es de gran importancia. en primer lugar establece el régimen de responsabilidad propio de las sociedades durante el período fundacional, régimen que presenta muchas diferencia con el de responsabilidad de los miembros de una sociedad irregular. En segundo lugar menciona expresamente a la sociedad en formación y fija la responsabilidad de la misma “mientras la sociedad no esté inscripta”. Del artículo 7 de la ley, surge que la sociedad no inscripta es una sociedad irregular. Sin embargo el artículo 183 habla de otro tipo de entidad no inscripta, a la que llama sociedad en formación.

Más allá de las menciones expresas de la ley un análisis orgánico de la misma, lleva a conclusiones similares. El artículo 5 de la L.S.C. en su parte pertinente dispone que el contrato constitutivo se inscribirá en el Registro Público en el término y condiciones de los artículos 36 y 39 del Cod. de Comercio. El término establecido por el artículo 39 citado es de quince días.

Aquí comienzan las principales diferencias con la sociedad irregular, que inclusive dan el marco a un régimen propio aunque algo precario. Celebrado el contrato social, la entidad cuenta con un plazo de quince días para inscribirlo. Es preciso aclarar que la documentación pertinente debe ser presentada en ese término, el tiempo que tarde el organismo administrativo en aprobar la inscripción es otro problema. Sasot Betes y Sasot, explican que la ley 22.315, orgánica de la Inspección General de Justicia, dispone que las peticiones formuladas a ese organismo que no sean despachadas dentro de los treinta días de su presentación, serán susceptibles de un pedido de pronto despacho y si el organismo no se expidiera en el término de cinco días, se considerará el silencio como denegatoria que da derecho a recurso ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Los autores citados, amparados en el artículo, 919 del Código Civil y en la obligación de expedirse impuesta a la I.G.J., sostienen que el silencio debería considerarse como conformidad.

Durante el término citado los socios no están autorizados a “arrepentirse” de su pertenencia a la sociedad o a oponerse a la inscripción de la misma. Por supuesto, no pueden pedir la disolución de la entidad, facultad propia de los miembros de una sociedad irregular en caso de ser desatendida su pretensión de regularizarla. En el supuesto que la presentación fuera después de los quince días, el artículo 39 del Código de comercio dispone que la misma procede no mediando oposición de parte interesada. Teniendo en cuanta estas normas, puede intentarse la siguiente clasificación: sociedad en formación, aquella cuya inscripción se solicite dentro de los quince días de firmado el contrato constitutivo; sociedad irregular, la prevista por el artículo 21 de la L.S.C. o la que pretenda su inscripción vencido el plazo de quince días. Queda sin embargo una tercer posibilidad, que la inscripción sea solicitada en término pero que posteriormente se abandone el trámite. Fabier Dubuois entiende que “la sociedad se mantiene en formación mientras no haya hecho abandono definitivo del camino hacia la inscripción”. Cabe agregar que el impulso del procedimiento de inscripción incluye, en su caso, la solicitud de pronto despacho mencionada, que establece la ley 22.315.

Por último cabe ahondar en un tema ya mencionado, referente a la responsabilidad de los miembros de la sociedad en formación y de la irregular. En la sociedad irregular cualquier socio compromete a la entidad, la responsabilidad de los mismos es solidaria por las operaciones sociales y una vez regularizada no se modifica la responsabilidad anterior de los socios. La sociedad en formación se rige en este aspecto por lo dispuesto en los artículos 183 y 184. El primer artículo especifica la responsabilidad por los actos cumplidos durante el período fundacional. Los directores están facultados para obligar a la sociedad respecto de los actos necesarios para la constitución y los relativos al objeto social expresamente autorizados por el contrato constitutivo. Los directores, fundadores y sociedad en formación son ilimitada y solidariamente responsables por estos actos hasta la inscripción de la entidad. Por los demás actos realizados antes de la inscripción serán responsables ilimitada y solidariamente quienes los hubieren realizado y los directores y fundadores que los hubieren consentido. El artículo 184 establece que inscripta la sociedad, ésta asume la responsabilidad de los actos realizados para la constitución y los del objeto social expresamente autorizados, quedando los directores y fundadores liberados frente a terceros. Los demás actos también pueden ser asumidos por la sociedad pero tal asunción no libera de responsabilidad a quienes los llevaron a cabo.


V.- CONCLUSIÓN


Repasando los elementos analizados puede concluirse que la L.S.C. ha previsto el tipo societario en formación aunque no lo ha hecho en forma sistemática. De la intención del legislador que instaura un procedimiento para la inscripción, que no presenta el carácter precario de la sociedad irregular, de las menciones expresas de los artículos 38 y 183, de la existencia de un plazo para llevar a cabo la inscripción durante el cual los socios no pueden desistir de la misma y de la consagración de un régimen específico de responsabilidad por los actos realizados en el período fundacional puede concluirse en la forma anticipada.

Es cierto que lo dispuesto, por el artículo 7 podía dar lugar a la duda, pero existen en la ley menciones expresas y elementos suficientes como para hablar de un régimen específico. No puede dudarse de que el régimen es incompleto y que sería conveniente legislar el mismo en un capítulo especial que regulara con precisión todo lo atinente al proceso fundacional. En definitiva, si bien es necesaria una reforma legislativa al respecto, no cabe duda que la L.S.C. ha previsto aunque en forma dispersa e incompleta, la sociedad en formación, y que ésta se distingue claramente de la sociedad irregular.