miércoles, 22 de julio de 2009

IMPUGNACIÓN DE LAS DECISIONES ASAMBLEARIAS

I.- INTRODUCCIÓN


1.- El Tema

El presente trabajo tiene por objeto el análisis del sistema de impugnación de decisiones asamblearias. El mismo se encuentra regido por la ley de sociedades comerciales, que en adelante será citada como LSC, a partir del artículo 251. La interpretación de dicho régimen no es pacífica, y la hermenéutica de la norma mencionada ha suscitado arduas disputas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

En el derecho comparado, también se ha constatado la existencia de conflictos de índole interpretativa. Sin embargo, en la actualidad, tanto la legislación nacional como gran parte de la extranjera, presenta un sistema de nulidades asamblearias que pretende ser autónomo y estar acorde con las necesidades de la estructura societaria.

La impugnación en estudio no solo se encuentra prevista en cuerpos normativos mercantiles, también lo está por ejemplo, en el Código Civil Italiano o en el Código Suizo de las Obligaciones. Eso se debe a la unificación de las materias civil y comercial reguladas por los códigos citados. No es el caso de la legislación nacional que aun mantiene un código en materia civil y otro que regula lo atinente a la actividad comercial. El presente, pretende demostrar que la nulidad de decisiones asamblearias es un instituto autónomo, llamado a resolver situaciones concretas. El alcance de dicha autonomía, así como las consecuencias jurídicas que surgen a raíz de los diferentes criterios de interpretación, es lo que ha provocado las disputas doctrinarias y jurisprudenciales mencionadas, las que serán expuestas en su oportunidad.

Ahora bien, el objeto en estudio es la nulidad de un acto jurídico. En nuestro país, tal nulidad es tratada en el Código Civil, de donde surgen los principios generales del sistema. Aquí se analizará la nulidad de un acto jurídico asambleario, para lo cual se deben tener en cuenta tres aspectos: 1) Los principios generales de la nulidad que surgen del Código Civil; 2) Antecedentes históricos del sistema de impugnación de decisiones asamblearias y 3) Intención del legislador y la consideración de las situaciones en que la norma es aplicable.

Si bien con posterioridad se reseñarán los antecedentes históricos del sistema en estudio, es necesario adelantar algunas consideraciones con el objeto de esclarecer la presentación del tema.. La impugnación de asambleas se encontraba legislada en el Código de Comercio. Este sistema, al decir de la exposición de motivos de la ley 19.550, resultaba “ineficaz por insuficiente”. En efecto, con la sanción de la ley de sociedades comerciales se instauró un régimen propio de impugnación de decisiones asamblearias regido por los artículos 251 a 254. Una nueva reforma a cargo de la ley 22.903 modificó en parte el artículo 251 dándole al mismo su redacción actual. Si bien las sucesivas modificaciones han ido perfilando un sistema auto suficiente de nulidad de asambleas, los conflictos interpretativos subsisten y es común la remisión a normas ajenas al derecho societario, lo que es razonable, siempre y cuando tal remisión no derogue el espíritu de las normas mercantiles.

Si bien la intención es realizar una exposición exhaustiva del artículo 251 de la L.S., el análisis girará en torno a la consideración de la acción de impugnación asamblearia como un instituto autónomo, regido por las necesidades del tráfico comercial, o como uno al que le es aplicable el sistema de nulidades establecido por el Código Civil. Además se abordará el tema referente a si el plazo establecido por el último párrafo del artículo 251 es de prescripción o de caducidad, ya que como se verá a lo largo del presente según el enfoque que se de al sistema en estudio se optará por uno u otro instituto.

La consideración de la impugnación de asambleas como norma propia del derecho societario o su análisis a la luz del sistema de nulidades establecido por el Código Civil, da lugar a muy diferentes consecuencias jurídicas. Sin entrar todavía en el análisis de la cuestión, cabe adelantar algunos conceptos sobre los problemas suscitados por la diferencia de criterio mencionada.

En la actualidad, la doctrina es pacífica frente a la clasificación de la nulidad y sostiene que la misma puede ser absoluta o relativa. Los actos jurídicos a su vez, pueden ser nulos o anulables.

Como se dijo anteriormente, el Código Civil, sienta los principios generales del sistema de nulidades. El tema en estudio, es una acción de nulidad, por lo cual el análisis deberá tener presentes los mencionados principios. Ahora bien, el derecho civil, prevé la nulidad del acto jurídico en general mientras que aquí nos encontramos frente a una decisión asamblearia, que comporta un acto jurídico colegiado. Cabe considerar entonces si a un acto jurídico de tales características le son aplicables los criterios de la nulidad tal como se hace con el acto jurídico en general, y en su caso habrá que establecer los límites de tal aplicación.

Más adelante se profundizará el conflicto esbozado en el párrafo precedente. Ahora se debe observar el contenido del acto jurídico en cuestión. A tales efectos corresponde tener en cuenta dos cosas. En primer lugar será necesario estudiar la función del órgano asambleario y su importancia para el desarrollo de las entidades comerciales. En segundo lugar, habrá que contemplar la relevancia de sus decisiones y la intención del legislador al instaurar un sistema de impugnación de las mismas, sin perder de vista la incidencia de las resoluciones asamblearias en el tráfico mercantil y las consecuencias que trae aparejadas la impugnación.

Resumiendo los aspectos a considerar, tendremos los siguientes: la intención del legislador, la importancia de las decisiones asamblearias, y las consecuencias que acarrean al tráfico mercantil el hecho de que tales decisiones presenten cierta firmeza o sean susceptibles de ser dejadas sin efecto con facilidad. Analizados estos puntos, con cuyo estudio se intenta mostrar el fin de la norma, habrá que ver si el sistema de nulidades establecido por el Código Civil, colabora con dicho fin o si lo entorpece.


2. Marco teórico de la investigación

El tema en estudio se inscribe dentro del ámbito del derecho privado. La norma en análisis es propia del derecho comercial, más específicamente del derecho societario. De más está decir, que la sistematización del derecho en distintos ámbitos, indica solamente la preeminencia de cierto tipo de normas para regir una situación jurídica determinada, ya que no existen situaciones “puras”. Como se ha visto a lo largo del presente, este estudio requiere de la investigación de dos grandes capítulos del derecho civil, a saber el de la nulidad y el de los medios de adquirir derechos o liberarse de obligaciones, dónde se encuentran la prescripción y la caducidad.

Nos encontramos frente a la impugnación de las decisiones de un órgano societario, por lo que será necesario realizar un estudio del mismo, en el que se considerará la función y características de la asamblea, su papel en la sociedad comercial, cómo se integra la misma, derechos y deberes de los socios, la modalidad en que se adoptan las decisiones, y su importancia con respecto a la entidad y al tráfico mercantil.

Aclarado este punto se estudiará el sistema de impugnación de decisiones asamblearias previsto por la normativa societaria. Aquí se analizarán los casos en que corresponde la acción, los sujetos legitimados, y el plazo y las modalidades de interposición de la misma.

Luego será necesario investigar en que consiste la nulidad. Se sentarán los principios generales de la misma, definiendo que tipo de sanción se trata. Se atenderá a la clasificación y división de la nulidad, así como a los efectos jurídicos de cada clasificación. Similar estudio se realizará con respecto a la prescripción y a la caducidad, definiendo y distinguiendo a ambas.

Por último, las conclusiones a las que se arribe en los temas mencionados serán aplicadas, en la medida que corresponda, a la impugnación asamblearia. Aquí se analizarán los alcances de la normativa societaria, en qué medida es aplicable el sistema de nulidades establecido por el código civil y si el plazo establecido por la ley para impugnar las decisiones asamblearias es de caducidad o de prescripción, tema íntimamente vinculado con el de la clasificación de la nulidad.

II.- EL PROBLEMA


1.- Registro de las cuestiones principales.

Habiendo realizado una primera aproximación al tema, se intentará, en este punto, precisar los principales conflictos que el mismo ha suscitado.

A riesgo de ser reiterativo, cabe recordar que se está hablando de un sistema de nulidades, para lo cual se deberá tener presente lo establecido sobre la materia por el Código Civil. Cabe recordar también la clasificación de nulidades mencionada en el punto I.-1, ya que de aquí surgen varios inconvenientes.

En primer lugar, el sistema de nulidades establecido por el derecho civil, está previsto para el acto jurídico en general. Aquí nos encontramos frente aun acto jurídico colegiado, en dónde por ejemplo el procedimiento de la formación de la voluntad no es el mismo, con lo cual los posibles vicios tampoco lo serán. Es importante tener presente esta diferencia, ya que la clasificación de nulidad depende del tipo de vicio que invalida el acto. En un acto jurídico bilateral, pueden verificarse determinados vicios, en el sujeto, en el objeto o en la forma. En el acto jurídico colegiado, el objeto es diferente, debido a que el fin del acto no es una distribución de derechos y obligaciones sino que consiste en la adopción de una decisión imputable a la “voluntad” de una entidad comercial. De ahí, que los sujetos intervinientes, no presentan la misma oposición que en un acto jurídico bilateral. Esta diferencia será explicada y desarrollada en el punto IV.-1.

Por otra parte, gran parte de la doctrina interpreta que la acción de nulidad, en caso de actos que presenten vicios de nulidad absoluta, es imprescriptible. La clasificación del sistema de nulidades ya mencionada ha sido aplicada por la doctrina y la jurisprudencia a la impugnación de decisiones asamblearias. Esto implica que de considerar que un acto asambleario es nulo de nulidad absoluta, la acción para impugnarlo es imprescriptible. De ser así, no rige, en ese caso, lo dispuesto por el último párrafo del artículo 251 de la L.S. que prevé un plazo de tres meses para iniciar la acción. Esta postura genera grandes conflictos en el ámbito societario. Sus sostenedores alegan que tratándose de un acto jurídico violatorio de una norma de orden público, la acción de nulidad es imprescriptible, por aplicación del principio de que no puede haber derechos adquiridos contra disposiciones de tal carácter. El problema surge debido a que una decisión asamblearia podría entonces, ser impugnada de nulidad, treinta, cuarenta o cincuenta años más tarde, lo que implica el retorno de la situación al estado anterior, o sea deshacer todo lo hecho en cincuenta años, lo que a primera vista parece algo incoherente.

Otro de los problemas que surgen de la aplicación de las normas del Código Civil a la impugnación de decisiones asamblearias es el de las consecuencias de la nulidad de un acto jurídico. Los actos nulos, lo son desde su nacimiento, por lo que no transmiten ningún derecho. A su vez, el art 1052 del Código Civil establece que la anulación de un acto retrotrae las cosas al estado anterior. Las decisiones asamblearias en cambio son válidas hasta que una sentencia declare lo contrario, característica propia de un acto anulable. Incluso, el art. 252 de la L.S. prevé la posibilidad de suspender la ejecución de la decisión que se pretende impugnar siempre que no se afecten los derechos de terceros. O sea que en la decisión asamblearia, se transmiten derechos, y la misma es válida hasta que una sentencia declare lo contrario lo que no impide el respeto de los derechos de terceros que no se verán afectados. Los socios que votaron favorablemente la decisión serán responsables ante quienes logren la nulidad de la misma.

Con respecto al plazo establecido por el último párrafo del art. 251, existe otro conflicto que fue referido anteriormente. La consideración del plazo como de caducidad o prescripción trae consecuencias jurídicas disímiles. En efecto de entenderse que es de prescripción, le serán aplicables las correspondientes causales de interrupción y suspensión, lo que prolonga en forma desmedida la incertidumbre con respecto a la decisión asamblearia. Por otra parte, la prescripción puede ser renunciada, no así la caducidad. Esta última puede ser declarada de oficio y los plazos generalmente son breves. Por último si el plazo es de prescripción, la acción frente a un caso de nulidad absoluta resulta imprescriptible, no así si el plazo es de caducidad, dónde vencidos los tres meses, no procede la acción de nulidad. Cabe destacar que hay quienes sostienen que el plazo es de caducidad, pero que la misma no se produce si la decisión viola una norma de orden público, porque como ya se dijo, la acción en ese caso deviene imprescriptible.

De lo dicho hasta el momento surge el problema central de la presente investigación. Frente a un sistema de nulidad de un acto jurídico, se pretende definir los alcances del mismo. El acto jurídico en cuestión, la decisión de una asamblea, es colegiado, regido por las normas del derecho societario. Toda vez que los principios generales de la nulidad se han establecido con respecto al acto jurídico en general y no para el acto jurídico colegiado, y que tal sistema surge del código civil, se deberá precisar en qué medida es aplicable al tema en estudio.

La doctrina y jurisprudencia han mantenido criterios diversos en la interpretación de la norma, a veces considerando esta acción de nulidad a la luz de lo dispuesto en materia civil, otro sector en cambio ha privilegiado las necesidades del tráfico mercantil y ha analizado la norma teniendo en cuenta este criterio.


2.- Método y alcances de la investigación


Nos encontramos frente al análisis de una norma. Dicho análisis es principalmente una tarea interpretativa, mediante la cual se definen los alcances de un enunciado práctico. Ahora bien, esta tarea requiere de un método, el que está dado por el objeto de estudio.

El objeto entonces - la norma - es un enunciado práctico. Los enunciados de éstas características son aquellos que describen y regulan una conducta. En definitiva regulan la acción. Pero todo agente que obra, lo hace por un fin, y es este fin el que gobierna y marca los límites y características de la acción. Podemos decir entonces que el fin determina el enunciado, o sea que el fin determina la norma. La norma pues, manifiesta, teniendo presente el fin, cuales son los medios para alcanzarlo.

Aclarado este aspecto, cabe considerar cual es el fin que regula y da sentido a la norma. Ahora bien, la consideración de un enunciado, presenta diversos aspectos. En primer lugar es necesario aclarar a qué hacen referencia los términos del mismo, con el propósito de evitar equívocos e imprecisiones.

Superada esa etapa se deben observar las circunstancias a las que el enunciado alude. En este caso, las situaciones que la norma en estudio está llamada a resolver. Para lo cual será necesario, como ya se adelantó en el punto I.- 2, hacer una breve exposición sobre las funciones de la asamblea, órgano a cuyas decisiones afecta la norma en cuestión. La mención sobre la asamblea deberá considerar la constitución de la misma, la modalidad para adoptar decisiones y los posibles vicios que invalidan tal procedimiento.

Descriptas las circunstancias a las que la norma hace referencia, será necesario hacer una reseña histórica sobre la impugnación de decisiones asamblearias. En este punto se investigará el ordenamiento legal de dónde ha surgido esta norma, contemplando su desarrollo en las sucesivas reformas, atendiendo a los distintos aspectos que el legislador ha considerado relevantes en cada época. A su vez se intentará percibir la intención del legislador, basando el análisis en la redacción actual y lo manifestado en la exposición de motivos de cada reforma.

Luego se describirá el estado actual de la cuestión tanto en el ámbito doctrinario como jurisprudencial, haciendo alusión a las distintas posturas que existen al respecto y explicando los fundamentos de las mismas.

De los distintos elementos mencionados, bajo los cuales se analizará el artículo en estudio, se pretende mostrar cual es el fin de la norma societaria, y considerando el mismo, establecer los alcances y límites del sistema de nulidad objeto de la presente investigación.

Ahora bien, habiendo analizado la norma societaria, será necesario realizar un breve estudio sobre el concepto de nulidad, sus clasificaciones y los efectos jurídicos correspondientes con el objeto de evaluar si el mismo es aplicable al sistema de impugnación en estudio, y en su caso en que medida. La misma modalidad se aplicará al tema de prescripción y caducidad. Habiendo tratado todos estos aspectos, estaremos en condiciones de demostrar las conclusiones sobre el tema.


III.- ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL SISTEMA DE NULIDADES DE LA L.S.C.

1.- Los términos de la norma

El art. 251 de la L.S.C. textualmente dice: “Toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Los accionistas que votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad.

También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor.

La acción se promoverá contra la sociedad, por ante el juez de su domicilio, dentro de los tres meses de clausurada la asamblea”.

A los efectos de la presente investigación, es necesario analizar algunos términos del artículo transcripto que pueden prestarse a equívoco. En el primer párrafo se lee: “Toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley ...”. Es de gran importancia precisar el alcance de la frase “toda resolución”. Quizás la redacción no es del todo clara pero no puede dudarse que el sentido de la norma no limita la posibilidad de impugnación a la etapa decisoria, o sea emisión del voto y a lo sumo cómputo de mayorías, sino que incluye todo el procedimiento mediante el cual se arriba a la resolución. A su vez, la nulidad puede atacar tanto a la asamblea por no haber respetado el procedimiento y requisitos establecidos por la ley para la toma de decisiones, por más que la resolución sea conforme al ordenamiento legal, como a la decisión en sí, a la que se puede haber arribado mediante un procedimiento impecable, pero puede ser contraria a disposiciones legales. El alcance de la norma es claro. El término que define el posible conflicto y cierra toda discusión es “adoptada”. La norma habla de resoluciones que sean adoptadas en violación de la ley o el estatuto. Una decisión adoptada en violación de la ley, puede ser inválida por no haber respetado el procedimiento pertinente o por haber resuelto algo ilegítimo.

Ahora bien, otro aspecto a aclarar, es que la frase “toda resolución”, puede admitir una excepción. Ya se ha mencionado que alguna doctrina considera que una decisión que presente un vicio que torne al acto nulo de nulidad absoluta, dónde la acción es imprescriptible, no puede ser impugnada por la vía del art. 251. De la postura que se adopte al respecto, surgirá el alcance de la frase trancripta.

Lo dicho también es aplicable al término “ley”, ya que no cualquier violación de la ley es impugnable, sino solo aquellas que no entren en la categoría de actos nulos de nulidad absoluta. Por otra parte, el término “ley”, no hace referencia únicamente a la ley de sociedades sino a la legislación en general. Sin embargo, esto no implica que haya decisiones de la asamblea, que en determinadas circunstancias deban ser atacadas por otra vía que la del art. 251.

Basten estas aclaraciones en cuánto a los términos de la norma. Los mencionados son los únicos que podían presentar alguna dificultad con respecto al problema central de esta investigación.


2.- La Asamblea

Como ya se anticipara al plantear el método de trabajo, cabe ahora hacer referencia a las circunstancias comprendidas por el sistema de impugnación de asambleas previsto por la normativa societaria. Aquí comienza, en sentido estricto, la tarea de definir los alcances del sistema de nulidad motivo del presente. Toda vez que lo que se pretende impugnar es una asamblea, es necesaria la labor previa de aclarar que sea este órgano.

La doctrina es unánime en manifestar que el gobierno de la sociedad compete a la asamblea. Inclusive se ha dicho que la misma es soberana, debido a que no existe ningún órgano con facultades decisorias por encima de ella. Esto sin embargo requiere una explicación. Es sabido que la “cara visible” de una empresa es el directorio y pareciera que es este órgano el que dirige la entidad. Principalmente porque está presente en las relaciones frente a terceros, sus miembros obligan a la sociedad y es un órgano de carácter permanente. La asamblea en cambio sesiona periódicamente, en reunión ordinaria ( art. 234 L.S. ) o extraordinaria ( art. 235 L.S.) y debe cumplir una serie de requisitos a los efectos de su validez. Pues bien, a pesar de lo dicho, el órgano de gobierno de la entidad es la asamblea, y puede decirse que el directorio es un órgano ejecutivo. A qué se debe esto, lo aclararemos teniendo en cuenta lo siguiente.

La sociedad, es una entidad accidental que está constituida por una unidad de orden práctica y que en tanto conforma cierta unidad es susceptible de atribución de consecuencias jurídicas. Para que exista tal atribución debe haber alguien a quien atribuir un hecho o conducta, la que debe estar manifestada de modo claro para que la atribución sea válida. Pues bien este es el papel de la asamblea, la misma encarna la voluntad de los socios, y las decisiones que allí se adoptan, son llamadas de modo analógico “voluntad social”. Lo resuelto por la asamblea se presume querido por la entidad. Tan es así que las resoluciones de este órgano adoptadas en debida forma son de cumplimiento obligatorio.

En consideración a la función de la asamblea, el legislador ha creído que el modo más adecuado para la toma de decisiones es el principio de las mayorías. Regida por este principio, compete a la asamblea la adopción de aquellas decisiones que velan por lo que podría denominarse el funcionamiento estructural del ente. Esto implica que la asamblea no tiene a su cargo de modo directo la gestión comercial sino que controla dicha gestión, aprobando balances, considerando el estado de resultados, la memoria e informe del síndico, la designación y remoción de directores, cuya gestión debe ser aprobada por la asamblea, etc. Los grandes cambios en la estructura de una sociedad, como ser aumentos de capital, reformas de estatuto, fusión o liquidación, son competencia exclusiva de éste órgano. Esta breve mención de asuntos a tratar por la asamblea, se encuentra plasmada en los artículos 234 y 235, correspondientes a las atribuciones de la asamblea ordinaria y extraordinaria respectivamente. En efecto, competen a la primera, considerar y resolver lo referente a: 1) balance general, estado de resultados, distribución de ganancias, memoria e informe del síndico y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y el estatuto o que sometan a su decisión el directorio, el consejo de vigilancia o los síndicos; 2) designación y remoción de directores y síndicos y miembros del consejo de vigilancia y fijación de su retribución; 3) responsabilidad de los directores y síndicos y miembros del consejo de vigilancia; 4) aumentos de capital conforme al art. 188. A la segunda en cambio, corresponden todos los asuntos que no sean de competencia de la asamblea ordinaria, la modificación del estatuto y en especial: 1) aumento de capital, salvo el supuesto del art. 188; 2) reducción y reintegro de capital; 3) rescate, reembolso y amortización de acciones; 4) fusión, transformación y disolución de la sociedad; nombramiento, remoción y retribución de los liquidadores; escisión; consideración de las cuentas y de los demás asuntos relacionados con la gestión de éstos en la liquidación social, que deban ser objeto de resolución aprobatoria de carácter definitivo; 5) limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones conforme al art. 197; 6) emisión de debentures y su conversión en acciones; 7) emisión de bonos. Cabe aclarar que el criterio de distinción entre uno y otro tipo de asamblea, radica en la materia a resolver y no como lo hacía el código de comercio que las distinguía según la época de reunión. Por otra parte, si bien la enumeración de funciones es taxativa, el art. 234 dice textualmente: “ ... y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y el estatuto o que sometan a su decisión el directorio, el consejo de vigilancia o los síndicos ...” Lo sentado por el artículo transcripto, amplía en alguna medida el espectro de facultades de la asamblea.


3.- Naturaleza de la acción de nulidad

Lo manifestado, aunque breve, muestra la función e importancia de la asamblea. Es cierto que este órgano expresa “la voluntad” del ente, pero ésta a su vez refleja la de los socios. También es cierto que hay un objeto social a cumplir y que se trabaja en pos del desarrollo de la sociedad. Pero aún así, no debe olvidarse que en última instancia se persigue el beneficio de quienes la integran, que han decidido asociarse en la creencia que éste sistema favorece mejor sus intereses, y que obtendrán mayores beneficios que trabajando en forma individual. Es por ello que la ley ha establecido un minucioso procedimiento de adopción de decisiones, el que de no cumplirse, da lugar a plantear la nulidad de lo resuelto.

“La nulidad judicial de decisiones de la asamblea general, debe ser encarada restrictivamente y con miras al principio de la convivencia social. Pero subordinando siempre el criterio de defensa de los derechos individuales de los accionistas, en forma tal, que ellos no pueden ser discrecionalmente menoscabados, ni aniquilados por los órganos directivos o las asambleas generales” “Si es perjudicial dejar a la sociedad anónima sometida al poder omnímodo de quienes representan en la asamblea la mayoría del capital, igualmente peligroso es el ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las acciones de impugnación por una minoría irresponsable”.

Como puede observarse, la importancia del órgano asambleario, impone que el sistema de impugnación sea considerado de modo restrictivo . La asamblea expresa la voluntad social, tal voluntad no surge solamente de las mayorías que imponen una decisión, sino que también está formada por las minorías cuyos intereses merecen protección. La ley es rigurosa en cuánto al procedimiento que concluye en una resolución asamblearia, ya que debe considerar varios aspectos, como favorecer el desarrollo comercial, que requiere previamente de una organización estable y carente de conflictos internos y respetar los derechos de los socios y de terceros que se pudieran ver afectados.

A pesar de lo dicho, es necesario hacer algunas precisiones con respecto al tipo de acción que se viene estudiando. La doctrina es unánime al considerar que se trata de una acción social y no individual. Al decir de Nissen quien en este punto sigue a Siburu, “ ... la acción es concedida al accionista como tal, es decir, como integrante de la sociedad, con lo cual, citando palabras de Siburu, “la ley no entiende favorecer directa o indirectamente el interés individual del socio, sino el de la sociedad, en la medida en que este obra como órgano de defensa social, en salvaguardia de las bases fundamentales de la sociedad, que son el estatuto y la propia ley”.

Ahora bien, esto no implica que la acción de nulidad persiga meros pruritos formales, no existe la nulidad por la nulidad misma. Será necesario entonces probar la existencia de un daño efectivo. Pero tal perjuicio, para hacer procedente la acción, no debe afectar a un socio, sino a la sociedad. Esto debe ser interpretado rectamente, ya que el respeto a gran parte de los derechos de los socios, implica el respeto a la estructura societaria, y la violación de los mismos, si bien puede perjudicar a un socio en forma individual, también lo hace con respecto a la entidad. Citando otra vez a Nissen, se debe considerar que el principio rector de las mayorías, solo hace presumir la existencia de la voluntad social, lo que no impide que el accionista pueda hacer uso de la acción de impugnación para evitar el abuso de las mayorías, que gran parte de la doctrina ha comparado con el abuso del derecho establecido por el código civil. El uso abusivo de poder, termina dañando a la sociedad, “por lo que en definitiva, la tutela de la minoría no es más que la tutela de la propia sociedad mediante la acción del accionista aislado”.

En cambio en aquellas circunstancias en que el impugnante no persigue el interés social, sino el particular, la acción del artículo 251 es improcedente. Es el caso por ejemplo en que un funcionario social objeta la remuneración que le ha sido acordado por la asamblea, aquí, el perjuicio, en caso que lo hubiere es estrictamente personal, ya que en principio tal decisión ha sido adoptada de conformidad con la ley y los estatutos.

Como se ha repetido a lo largo del presente, el fin de la norma es el de favorecer el buen desarrollo de las entidades comerciales, velando porque las mismas se desempeñen dentro de los parámetros normativos fijados por el legislador. De lo contrario, el incumplimiento de las formas legales, acarrearía conflictos que se sucederían unos a otros impidiendo el desenvolvimiento de la actividad comercial. Pero como se ha dicho, es la sociedad la que debe obrar conforme a la ley, y en caso de no hacerlo los accionistas pueden recurrir a la acción de nulidad pertinente. Las acciones individuales en cambio solo tienen por objeto el resguardo de los intereses particulares. Aquí se enfrentan dos sujetos de derecho, alegando respectivamente el amparo de la ley sobre una cuestión controvertida. Estas acciones, en principio, no entorpecen el funcionamiento de una sociedad, la que como todo sujeto de derecho, puede reclamar lo que le es debido o puede ser objeto de los requerimientos de terceros. Ahora bien, cuándo la sociedad adopta decisiones en forma ilegítima, es la entidad como tal, la que corre los riesgos pertinentes y sufre las consecuencias de la ilegalidad, por lo que el legislador ha otorgado el medio para resolver tal circunstancia. Tan es así, que el artículo 251, menciona como sujetos legitimados para la acción, a los accionistas que no hubieren votado favorablemente la decisión, los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la resolución impugnada, los accionistas que votaron favorablemente si su voto es anulable por vicio de la voluntad, los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, y la autoridad de contralor. Como puede observarse, los sujetos autorizados a impugnar una asamblea, aunque por razones distintas, están interesados en el correcto desenvolvimiento de la entidad.

Alguien podría objetar, que lo dicho no es cierto, ya que la jurisprudencia ha sostenido pacíficamente que los terceros interesados pueden impugnar un acuerdo asambleario, por lo que los argumentos expuestos no son suficientes para sostener que se trata de una acción social . Verón por ejemplo, afirma que los terceros afectados por una decisión asamblearia, pueden oponerse si tienen alguna relación de carácter crediticio con la sociedad. Defiende esta postura explicando que muchas veces las asambleas deciden de modo tal que reducen maliciosamente las garantías crediticias de terceros, por lo que no podría negarse a éstos la legitimación para impugnar tales resoluciones.

Nissen por su parte, es algo más preciso en este tema. Para este autor, los terceros se encuentran legitimados únicamente en el caso que la decisión sea nula de nulidad absoluta. Basa su argumento en lo dispuesto por el artículo 1047 del Código Civil, que establece que la nulidad absoluta puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. El autor mencionado explica que el artículo 1047 citado, requiere la acreditación de un interés legítimo suficiente, es decir un interés directo en la impugnación del acuerdo nulo. Esto se debe a que si se permite sin distinción alguna la posibilidad de impugnación asamblearia por parte de un tercero, daría lugar, utilizando un argumento a contrario, a que los terceros se vieran afectados por acuerdos sociales en los que no han participado. A su vez, otorgar tales derechos a terceros ajenos a la entidad, es perjudicial para la sociedad, ya que los primeros intervendrían constantemente, y como no forman parte del ente, su intervención sería en interés propio. Es por ello, que Nissen, sostiene que tal derecho concierne a los terceros que se encuentran relacionados con la sociedad por algún tipo de participación, como los debenturistas, poseedores de bonos convertibles, titulares de bonos de goce y participación, fundadores de la sociedad, etc. En los demás casos, ante incumplimientos de la sociedad, los terceros tendrán las acciones propias de la relación jurídica establecida con la entidad comercial.

El hecho de que la acción en estudio sea de índole social, no obsta a la existencia de otros medios para la defensa de los derechos individuales. A los socios disconformes con las resoluciones asamblearias, los asiste, reunidos los requisitos establecidos por la ley, el derecho de receso. El artículo 279 de la ley de sociedades prevé la acción individual de responsabilidad. Por último, la acción ordinaria de nulidad cuándo corresponda. Dentro de este marco es dónde cabe considerar la impugnación de resoluciones asamblearias. A continuación se intentará describir las situaciones concretas en que sería posible articular una acción de nulidad. Aquí cabe volver sobre una distinción ya mencionada. La nulidad puede atacar un vicio del procedimiento de formación de la “voluntad” social, o la decisión en sí misma por considerarla contraria a la ley o al estatuto. Es ilusorio y metodológicamente inconveniente, pretender una enumeración exhaustiva de los vicios que pueden surgir en el procedimiento de formación de una decisión asamblearia. Es atinado, en cambio, describir este procedimiento, el que consta de una convocatoria, constitución, deliberación, emisión del voto, cómputo de mayorías y acta de asamblea.

4.- Procedimiento de formación de la voluntad social 4.1- Convocatoria
El primer aspecto a considerar, es el de los sujetos legitimados para convocar a asamblea. según lo establecido por el artículo 236 de la L.S.C. Las asambleas, ya sean ordinarias o extraordinarias, deben ser convocadas por el directorio o el síndico en los casos previstos por la ley, o cuándo estos funcionarios lo juzguen necesario. Ésta facultad del directorio le compete en cuánto órgano social, y no a sus miembros en forma individual, por lo que la convocatoria presupone un acuerdo regular previo. El síndico también se encuentra habilitado para convocar a asambleas, pero el artículo citado supra ha de ser completado por el 294, inc. 7º, que establece entre las atribuciones y deberes del síndico, la de convocar a asamblea extraordinaria, cuándo lo juzgue necesario, y a asamblea ordinaria o especial cuándo el directorio omitiere hacerlo. El consejo de vigilancia también se encuentra facultado para convocar a asambleas según lo dispuesto por el inciso b del artículo 281, y podrá hacerlo en caso que lo estime conveniente o sea requerido por los accionistas de conformidad con el artículo 236. La última parte del párrafo primero del artículo 236 faculta para la convocatoria a los accionistas que representen por lo menos el cinco por ciento del capital social si los estatutos no fijaren una representación menor. Cuándo la petición es realizada por los accionistas, estos deben indicar en forma clara y precisa los puntos a tratar. Recibida la solicitud, el directorio o el síndico deberán realizar la convocatoria dentro de los cuarenta días. En caso que estos órganos se negaran a la solicitud de los accionistas, la convocatoria podrá hacerse mediante la autoridad de control o judicialmente. Cabe destacar, que tanto el síndico, como el consejo de vigilancia y los accionistas, se encuentran facultados para realizar la convocatoria, solo en determinadas circunstancias, como surge de los artículos transcriptos con relación a cada caso. De esto se infiere que el órgano a quien primariamente compete la convocatoria es el directorio, en los demás supuestos la competencia es subsidiaria. La forma de la convocatoria está prevista por el artículo 237 de la ley de sociedades. “Convocatoria : Forma. Las asambleas serán convocadas por publicaciones durante 5 días, con 10 de anticipación por lo menos y no más de 30, en el diario de publicaciones legales. Además, para las sociedades a las que se refiere el artículo 299, en uno de los diarios de mayor circulación general de la república. Deberá mencionarse el carácter de la asamblea, fecha, hora y lugar de reunión, orden del día, y los recaudos especiales exigidos por el estatuto para la concurrencia de los accionistas”. Asamblea en segunda convocatoria. La asamblea en segunda convocatoria por haber fracasado la primera deberá celebrarse dentro de los 30 días siguientes, y las publicaciones se efectuarán por 3 días con 8 de anticipación como mínimo. El estatuto puede autorizar ambas convocatorias simultáneamente, excepto para las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, en las que esta facultad queda limitada a la asamblea ordinaria. En el supuesto de convocatorias simultáneas, si la asamblea fuere citada para celebrarse el mismo día deberá serlo con un intervalo no inferior a una hora de la fijada para la primera. Asamblea unánime. La asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuándo se reúnan accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones se adopten por unanimidad de las acciones con derecho a voto”.
Uno de los requisitos necesarios para la validez de una asamblea, es el de la convocatoria. La ausencia de la misma, impide que se pueda llevar a cabo la deliberación, y salvo los supuestos de asamblea unánime, priva de efectos jurídicos al acto asambleario. Verón dice que una asamblea sin convocatoria no pasa de ser una mera reunión física de accionistas. Debido a la importancia de las reuniones y decisiones de éste órgano, el legislador ha previsto determinadas formas para la existencia del acto jurídico en cuestión. En efecto, el artículo transcripto hace referencia a la “ forma de la convocatoria” que en este caso es relevante. Aquí resulta aplicable el artículo 1044 del código civil que establece que los actos jurídicos son nulos cuándo carecen de la forma exclusivamente ordenada por la ley. El artículo del código civil citado, debe ser entendido a modo de principio. Si bien la ausencia de forma provoca la irregularidad de la asamblea, más adelante se intentará especificar que tipo de irregularidad se trata, ya que como se anticipó a lo largo del presente, el sistema de nulidades establecido por el derecho civil, debe ser entendido como norma general que sienta los principios de la nulidad, pero debe adecuarse a la finalidad pretendida por el legislador en la impugnación de decisiones asamblearias. La convocatoria a asambleas, ya sean ordinarias o extraordinarias debe ser publicada en el boletín oficial. cuándo se trate de sociedades abiertas ( art. 299 ), la publicación deberá hacerse, además en un diario de circulación general en la república. Tratándose de primera convocatoria, la publicación deberá realizarse por cinco días, con por lo menos diez de anticipación y no más de treinta. Para la segunda convocatoria, en cambio, las publicaciones se harán por tres días con por lo menos ocho de anticipación, debiendo celebrarse la asamblea dentro de los treinta días de haber fracasado la estipulada en la primera convocatoria. La ley 22.686, introdujo una reforma novedosa, al establecer que el estatuto puede autorizar la realización de la primera y segunda convocatoria en forma simultánea. La única restricción la tienen las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones y que no están autorizadas a convocar a asamblea extraordinaria en la forma prevista por la reforma citada. Las asambleas cuya convocatoria haya sido simultánea pueden celebrarse el mismo día pero deberá mediar entre ambas un intervalo no inferior a una hora.
De la redacción de la norma, pareciera no quedar dudas con respecto a la obligatoriedad de la publicación de la convocatoria, no resultando suficiente la notificación personal y fehaciente a los accionistas. Verón no concuerda con esta interpretación, por lo menos sin practicar algunas distinciones. Acepta la obligatoriedad de la publicación para las sociedades previstas por el artículo 299, en que debido al enorme paquete accionario, resulta más sencillo notificar una asamblea por edictos que hacerlo en forma personal. En la sociedad cerrada o de familia, en cambio encuentra que la publicación edictal “es innecesaria, inútilmente costosa y sin ninguna ventaja práctica, contra el procedimiento de la comunicación personal, que sí resulta ágil y efectiva; además, el argumento de que se busca la ilustración de los terceros, es inaplicable en la sociedad anónima cerrada o de familia, dónde no hay intereses de terceros que salvaguardar”. La ley exige que la convocatoria mencione el carácter de la asamblea, fecha, hora, lugar de reunión, orden del día, y los recaudos especiales exigidos por el estatuto para la concurrencia de los accionistas. Estos requisitos de la convocatoria son por demás razonables, aunque convenga hacer algunos comentarios. La manifestación del carácter de la asamblea es indispensable debido a que fija las mayorías necesarias para adoptar decisiones. La omisión de este requisito puede ser subsanada si se cuenta con el quórum legal exigido. El artículo 246 de la L.S.C. establece que será nula toda decisión sobre materias extrañas a las previstas por el orden del día, salvo cuándo se trate de asamblea unánime, excepciones autorizadas por la ley y la elección de los encargados de suscribir el acta. De lo dispuesto por los artículos 237 y 246, surge la importancia del orden del día, cuyo objeto es el de poner en conocimiento de los accionistas los asuntos que se tratarán en la asamblea. En atención a esta finalidad, el mismo debe ser claro, preciso y concreto de modo que exprese de la manera más acabada posible los temas a tratar por la asamblea. La redacción de los puntos del orden del día, estará a cargo del órgano que haya convocado a asamblea.
Con respecto al tiempo de la convocatoria, está previsto en el artículo 234 de la L.S.C. que fija la competencia de la asamblea ordinaria. El primer inciso hace referencia a la consideración del balance general, estado de resultados, distribución de ganancias, memoria e informe del síndico, y toda otra medida concerniente a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y el estatuto o que sometan a su decisión el directorio, el consejo de vigilancia o los síndicos. El inciso segundo se refiere a la designación y remoción de directores y síndicos y miembros del consejo de vigilancia. Para la consideración de los temas mencionados, la asamblea deberá ser convocada dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio. La ley no prevé plazos determinados para la convocatoria de asambleas extraordinarias, las que pueden serlo en cualquier oportunidad. El último párrafo del artículo 237, prevé que cuándo se reúnan accionistas que representen la totalidad del capital, la asamblea podrá llevarse a cabo sin publicación de la convocatoria. En estos casos, las decisiones deberán ser adoptadas por unanimidad de los accionistas con derecho a voto. Esto es lo que ha dado en llamarse la asamblea unánime. La doctrina ha discutido sobre la obligatoriedad de la convocatoria en casos de asamblea unánime. La interpretación literal de la ley haría concluir en que la excención es solamente con respecto a la publicación de la convocatoria. Esta consideración del articulado parece abusiva. La finalidad principal del procedimiento de convocatoria y los demás requisitos de celebración de las asambleas, tienen por objeto garantizar el respeto del principio de las mayorías que es el que rige las decisiones sociales. Habiéndose reunido la totalidad del capital social, y con la exigencia legal de que las decisiones deben ser adoptadas por la unanimidad de los accionistas con derecho a voto, ya no hay principio de las mayorías a proteger, por lo que el cumplimiento de las estipulaciones legales comúnmente requeridas, en esta circunstancia resulta excesivo. Verón hace aquí un distingo entre sociedades anónimas cerradas o de familia y sociedades anónimas abiertas. Concede en el primer caso que la convocatoria resulta innecesaria. En cambio para las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones la convocatoria es imprescindible debido a la dificultad de reunir a todos los accionistas. Pero en caso de reunirlos, lo que resulta improbable, la convocatoria sigue siendo necesaria ya que es el medio informativo con respecto a terceros de los asuntos a tratar por la asamblea. Con respecto a la competencia de la asamblea unánime, cabe recordar que la misma puede ser tanto ordinaria como extraordinaria. El orden del día no es aquí un requisito imprescindible sino meramente orientativo debido a que se encuentran reunidos la totalidad de los accionistas. El último aspecto concerniente a la convocatoria es el de la comunicación a la autoridad de control. Las sociedades anónimas abiertas, se encuentran sometidas a la fiscalización permanente. Éstas deben presentar copia del acta de la reunión de directorio que resolvió realizar la convocatoria, un ejemplar de los estados contables, de la memoria y del informe del síndico. Ésta presentación deberá efectuarse quince días antes de la fecha de celebración de la asamblea. A su vez, todas las sociedades anónimas, ya sea las que hacen oferta pública de sus acciones como las denominadas de familia, deben presentar ante la autoridad de control, copia del acta de asamblea, copia del registro de asistencia, un ejemplar de la publicación de la convocatoria, estados contables, memoria e informe del síndico, si correspondiere. Esta presentación deberá realizarse dentro de los quince días posteriores a la celebración de la asamblea. El incumplimiento de las obligaciones administrativas, puede implicar para la sociedad la aplicación de las sanciones previstas por los artículos 302 y siguientes de la L.S.C.
4.2.- Constitución El artículo 238 de la ley en estudio, establece como requisito para la asistencia a las asambleas, el depósito en la sociedad, de las acciones o un certificado o constancia de las cuentas de acciones escriturales, librado al efecto por un banco, caja de valores o una institución autorizada. Dicho depósito que se registra en el libro de asistencia, debe ser realizado con por lo menos tres días de anticipación. De más está decir, y está previsto en el artículo citado, que la sociedad entrega al accionista un certificado que acredita el depósito de las acciones y que lo habilita a concurrir a la asamblea. En el caso de las acciones cuyo registro es llevado por la sociedad, los titulares solo deberán dar aviso, dentro del mismo plazo de tres días, para que se los inscriba en el libro de asistencia. El tercer párrafo del artículo 238 hace referencia al libro de asistencia que deberá ser firmado por los accionistas o sus representantes dejando constancia de sus domicilios, documentos de identidad y número de votos que les corresponda. Como puede observarse, el libro de asistencia es requisito indispensable para las asambleas ya que es un medio idóneo para identificar a quiénes asisten a la misma y verificar su calidad de socios con derecho a voto. La ausencia de este instrumento solo puede ser suplida por acta notarial la que deberá cumplir con los requisitos que la ley exige para el libro de asistencia. Nissen, al comentar este tema, explica que el registro de asistencia, que debe cumplir con los requisitos exigidos para los libros de comercio, tiene una doble finalidad: “a) preconstituir en forma incontrovertible la prueba de la presencia en la asamblea de accionistas y acciones en número suficiente para que aquella pueda reunirse y deliberar. b) permitir al accionista, en cuánto socio, tomar conocimiento de quienes son los otros socios concurrentes, sus representantes, el monto de las tenencias declaradas, los derechos que les acuerdan las acciones de que son titulares o que representan y la identidad de cada uno de los socios”. El quórum necesario para la constitución de las asambleas está previsto en los artículos 243 y 244 de la L.S.C. El primero establece el quórum exigido para la asamblea ordinaria, el que en primera convocatoria se conforma por la mayoría de los accionistas con derecho a voto. En segunda convocatoria en cambio, se considerará constituida cualquiera sea el número de acciones presentes. En ambos casos, y salvo que el estatuto exija número mayor, las decisiones se adoptarán por mayoría absoluta. La asamblea extraordinaria, se reúne en primera convocatoria con accionistas que representen el sesenta por ciento de las acciones con derecho a voto y en segunda convocatoria con solo el treinta por ciento. El último párrafo del artículo 244 prevé los supuestos especiales de transformación, prórroga o reconducción, disolución anticipada, transferencia del domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto y reintegración total o parcial del capital, ya sea primera o segunda convocatoria, se adoptarán por la mayoría de acciones con derecho a voto.
4.3.- Deliberación Una vez constituida la asamblea, resta verificar las condiciones necesarias a los efectos de la deliberación. En este punto hay tres aspectos importantes a considerar. En primer lugar, lo dispuesto por el artículo 242 con respecto a la presidencia de las asambleas; segundo, lo referente al orden del día, del que ya se ha dicho algo; tercero, los límites y prerrogativas de los accionistas durante la reunión de socios. El artículo citado en el párrafo precedente establece que las asambleas deben ser presididas por el presidente del directorio o por su reemplazante, a falta de éstos por la persona que designe la asamblea, salvo disposición en contrario del estatuto. Si la asamblea fuera convocada por el juez o por la autoridad de contralor, será presidida por los funcionarios que éstos designen. El presidente forma parte de la asamblea y es el encargado de asegurar que la misma se desarrolle según el procedimiento establecido por la ley y el estatuto. En tal carácter, el mismo ostenta determinadas atribuciones y deberes. Es función del presidente controlar la concurrencia de los participantes, asegurándose que los mismos se encuentren inscriptos en el registro de asistencia. A su vez, le compete la conducción de la reunión, correspondiéndole mediar en la discusión, regulando los tiempos del debate y la exposición de los accionistas, estando autorizado en caso de desórdenes graves, a levantar la sesión. Concluida la asamblea y redactada el acta de la misma, ésta debe ser firmada por el presidente y los accionistas designados a tal efecto. Si bien el orden del día tiene una finalidad concreta, la misma opera en dos momentos distintos. El orden del día debe ser publicado en la convocatoria a asamblea, con el objeto que los accionistas conozcan los temas a tratar en la reunión. Llegado el momento de la deliberación, salvo las excepciones oportunamente mencionadas, el orden del día marca los límites de la discusión, resultando nula toda decisión ajena a los puntos allí previstos. Por último la reunión de accionista debe desarrollarse respetando los derechos y atribuciones de los socios. Éstos tienen el derecho a ser informados de las actividades de la sociedad, de conformidad con las pautas fijadas en el artículo 55 de la L.S.C. Toda vez, que por ejemplo, en la asamblea ordinaria se somete a su consideración el balance general, estado de resultados, memoria e informe del síndico, distribución de ganancias, y todo lo concerniente a la gestión de la entidad, es razonable que los socios puedan tener acceso a toda esta documentación, la cual en definitiva se encuentra sujeta a su aprobación. A su vez, los accionistas no deben tener impedimentos para expresar su opinión y mucho menos para emitir su voto. No pueden ser echados de la reunión, salvo por supuesto que entorpecieran la misma en modo tal que no permitan su continuación, pero tales circunstancias deberán ser asentadas en el libro de actas para evitar posteriores acciones de nulidad. Nissen sostiene que el socio tiene derecho no solo a la exhibición del libro de asistencia a la asamblea sino también a requerir copia de sus constancias, lo que comporta el ejercicio del derecho a la información.
4.4.- Emisión del voto. Para la emisión del voto los accionistas deben reunir determinadas condiciones. La ley fija algunas pautas. El artículo 177 de la L.S.C. establece que cada suscriptor tiene derecho a tantos votos como acciones haya suscripto e integrado. El artículo 216 estipula que cada acción ordinaria tiene derecho a un voto, pero autoriza a que mediante el estatuto se creen clases que reconozcan hasta cinco votos por acción ordinaria. Sin embargo, no todo accionista se encuentra habilitado a votar en cualquier circunstancia. Es irregular el voto emitido bajo violencia o intimidación, simulación, error grave o estado de necesidad. Aquí se enumeran algunas de las irregularidades que pueden surgir al momento de la emisión del voto. El voto en las asambleas por parte de los síndicos cuándo estos no son accionistas es un voto irregular. El voto impedido, o sea impedir arbitrariamente que el accionista vote también constituye una irregularidad. Hay quienes sostienen que si el resultado de la asamblea fuera el mismo, con o sin los votos impedidos, tal decisión se reputa válida. El votante que oculta motivos que le impedirían votar, comete fraude. El entorpecimiento del ejercicio del voto acumulativo, torna irregular a la asamblea.
4.5.- Cómputo de mayorías Este punto tiene vínculos muy estrechos con el anterior y prácticamente pueden tratarse juntos. En el cómputo de las mayorías debe atenderse precisamente al recuento de los votos emitidos, pero como se ha visto no todos tiene el mismo valor. El principio general es que cada acción representa un voto, pero el artículo 177 citado da la posibilidad de variar tal proporción. También, está el supuesto del voto acumulativo. Además del valor de cada voto, pueden presentarse irregularidades en el cómputo, ya sea por computar acciones en poder de la sociedad, o acciones irregularmente representadas. Por último siempre está presente la posibilidad del fraude en los resultados de la votación, el que una vez comprobado, torna irregular la asamblea.
4.6.- Acta de asamblea El último aspecto del procedimiento de formación de la voluntad societaria a considerar, es el acta de asamblea. Este instrumento registra todo lo acaecido en la reunión de socios. Su existencia no hace a la validez de la reunión, pero constituye un medio probatorio de gran importancia para conocer las circunstancia en que los socios han debatido y resuelto los puntos del orden del día. Es sencillamente un documento dónde se reproduce la voluntad de la asamblea de accionistas. 5.- Antecedentes históricos de la nulidad asamblearia Siguiendo el esquema de trabajo propuesto en el punto II.2., corresponde aquí hacer una reseña de los antecedentes históricos de las normas que han regulado el sistema de impugnación en estudio. Como se adelantara en su momento, esta búsqueda de antecedentes se realizará en base a los distintos textos legales, analizando la intención del legislador en cada reforma y lo alegado en las respectivas exposiciones de motivos. La acción de impugnación de las decisiones asamblearias, se encontraba legislada en el código de comercio. El tema estaba tratado a partir del artículo 353 del ordenamiento citado, y facultaba a los accionistas a impugnar aquellas decisiones que fueran adoptadas en oposición a la ley o el estatuto. Las resoluciones de éstas características no obligaban a la sociedad pero sus autores y ejecutores, resultaban solidaria e ilimitadamente responsables por los efectos que las mismas produjeran. Además, el código de comercio, autorizaba a solicitar al juez competente la suspensión de la ejecución de tales decisiones, así como su declaración de nulidad. La ley 19.550 reformó el sistema de impugnación de decisiones asamblearias y reguló el mismo entre los artículos 251 y 254. El continuo progreso de la actividad mercantil mediante las estructuras societarias, hacía necesaria la creación de instrumentos adecuados que regularan los conflictos provenientes de la actividad empresarial. La exposición de motivos de la ley 19.550, al dar razón de la reforma, manifestaba que “la disposición del art. 353, cod. de comercio para regular la impugnación de nulidad de las decisiones asamblearias se ha mostrado ineficaz por insuficiente” . Es así que el ordenamiento societario instaura un sistema específico de impugnación más acorde con las necesidades de la vida societaria. El nuevo régimen, estableció en el artículo 251, que toda resolución de la asamblea violatoria de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad. Precisó a su vez, los sujetos legitimados para entablar dicha acción, dentro de los cuales se encuentran los directores, síndicos, autoridad de contralor, accionistas ausentes, accionistas que no votaron favorablemente y los que hubieran votado favorablemente si su voto es anulable por vicio de la voluntad, o la norma violada es de orden público. Si bien no se menciona como sujetos legitimados a los miembros del consejo de vigilancia, la doctrina sostenía en forma unánime la legitimación de dicho órgano basada en las funciones que competen al mismo. La acción debía promoverse ante el juez del domicilio social dentro del plazo de seis meses. La ley 22.903 ha reformado algunos aspectos del art. 251 de la L.S.C., precisando de un modo más riguroso, la ratio legis del instituto en estudio. Lo manifestado, puede corroborarse con lo que expresa la exposición de motivos de la ley de reforma, que sostiene lo siguiente: “Las reformas que se propician respecto del art. 251 persiguen precisar quienes están legitimados para el ejercicio de la acción impugnatoria. Además se concreta en qué circunstancias el socio que votó favorablemente puede impugnar la decisión, concretándola al vicio de la voluntad” . La reforma ha incluido de modo expreso, dentro de los sujetos legitimados para el ejercicio de la acción, a los miembros del consejo de vigilancia, define además, la situación de los socios que hubieren votado favorablemente y omite la referencia a las normas de orden público establecida por la antigua redacción del artículo. Por último, la ley 22.903, innova con respecto al plazo para iniciar la acción, reduciendo el mismo de seis a tres meses, estableciendo su curso a partir de la clausura de la asamblea cuya decisión se desea impugnar. La exposición de motivos dice textualmente: “Asimismo, se abrevia el plazo de caducidad a tres meses, computando la necesidad de dar seguridad a decisiones que se vinculan con la estabilidad de un sujeto de derecho que constituye, en definitiva, un orden jurídico de segundo grado; y se determina como punto de partida para la acción impugnatoria la clausura de la asamblea sin distinciones”. Aquí cabe una aclaración. La cita transcripta habla de un plazo de caducidad, pero esto es discutible en doctrina, debido a que hay quienes sostienen que el mismo es de prescripción. La discusión no es vana ya que si se considera que el plazo es de caducidad, no serán aplicables las causales de suspensión e interrupción previstas para la prescripción. Aquí concluyen los antecedentes históricos de la impugnación en estudio, que en la actualidad se encuentra legislada a partir del artículo 251 de la L.S.C., y cuya redacción actual es la de la ley 22.903. 6.- Estado actual de la cuestión El tema en análisis se ha convertido en un debate recurrente para la doctrina nacional. A pesar de los avances sobre el mismo, aun persisten las posturas antagónicas. El núcleo de la discusión sin embargo, se centra sobre los alcances del art. 251 de la L.S.C. La generalidad de la doctrina, concuerda, si bien con algunas diferencias, que es aplicable la clasificación de las nulidades prevista por el código civil, en actos nulos y anulables, y nulidad absoluta y relativa. Admitida esta clasificación, las diferencias surgen con respecto a las consecuencias provenientes de su aplicación, ya que todos hacen la salvedad de que la clasificación mencionada es válida salvando las particularidades del caso. Pero dónde realmente se dividen las aguas, es en el alcance del art. 251, ya que hay quienes sostienen que esta disposición legal incluye todas las acciones de nulidad, ya sean éstas relativas o absolutas. Otros en cambio sostienen que la acción de impugnación de un acto con un vicio de tal entidad no puede ser atacada por la vía especial regulada por la L.S.C. sino por la ación ordinaria de nulidad establecida en el código civil. A su vez, hay quienes consideran que la norma prevista por el artículo 251 deroga la clasificación de nulidad absoluta, de acción imprescriptible, la que no sería aplicable en derecho societario. La jurisprudencia, ha sido aún más despareja ya que alegando que el instituto en estudio es de interpretación restrictiva, en más de una oportunidad ha negado la procedencia de la acción pertinente.
6.1.- Estado de la cuestión en la doctrina nacional

Se analizará aquí la postura de aquellos autores que más se han dedicado al tema. Isaac Halperín En el segundo tomo de su “Curso de Derecho Comercial” , Halperín dedica algunas páginas al tema. Allí esgrime su ya citado argumento de que la nulidad de decisiones asamblearias obedece a un régimen especial que se aparta de lo dispuesto por el Código Civil, ya que este ordenamiento regula la nulidad del acto jurídico en general sin prever el acto jurídico colegiado. Luego de clasificar las nulidades en absolutas, relativas y en actos inexistentes, y aclarar que esta última categoría ha sido muy discutida, enumera las posibles causales de nulidad de una asamblea: “a) Por vicios de la convocación y constitución de la asamblea” . Sostiene aquí, que debe excluirse cuándo los derechos de todos los interesados no se vean afectados por ningún motivo. A su vez, cabe distinguir entre: “1) nulidad absoluta ( e inexistencia si se acepta la categoría ) ...” Se trata de circunstancias en las que existe un defecto de formas esenciales, dónde falta la efectiva reunión, no ha habido convocatoria, o la misma no ha sido publicada etc. “2) nulidad relativa o impugnabilidad de las decisiones ...” Se trata en este caso de vicios de las formas no esenciales, los que pueden ser: “b) Por defectos de competencia: tal es cuándo se atribuye la materia a otro órgano social por los estatutos ... c) Vicios de la declaración”. En cuánto a la formación de la voluntad los vicios pueden ser: “1) nulidad absoluta cuándo existe defecto total, es decir, no hay pronunciamiento; 2) nulidad relativa, cuándo el proceso jurídico está viciado” . Tales vicios pueden darse en la discusión, en la votación o en la declaración de la voluntad. En éste último caso los vicios pueden afectar intrínsecamente o en su forma.
Por último se encuentran los vicios por la causa y el contenido de la decisión, “categoría en la cual cabe incluir las resoluciones violatorias de los derechos de los accionistas”. Es el caso por ejemplo del abuso de poder.
En cuánto al plazo para interponer la acción, Halperín manifiesta: “esta acción de nulidad se rige para su prescripción: a) plazo de seis meses desde la clausura de la asamblea si la decisión no está sujeta a publicación, b) plazo de seis meses desde la última publicación si la L.S. la sujeta a publicación”. Alberto V. Verón Este autor sostiene que la nulidad de decisiones asamblearias debe considerar dos aspectos principales, el interés social y la defensa de los derechos individuales de los accionistas. La interpretación de la nulidad ha de ser de carácter restrictivo, prevaleciendo uno u otro de los aspectos mencionados según se trate de sociedad anónima abierta o de sociedad anónima cerrada o de familia. Así y todo, postula como lo hace toda la doctrina, que la acción procede cuándo existe una agresión al interés de la sociedad. El socio legitimado, lo está en su carácter de partícipe de la entidad cuyo interés se ha puesto en juego, pero la acción no es viable para los casos de lesión de un derecho particular del accionista. Con respecto a la clasificación de la nulidad, Verón acepta que los actos pueden ser, inexistentes, de nulidad absoluta, de nulidad relativa o anulables. “El régimen de nulidad distingue las resoluciones asamblearias en nulas y anulables; en el primer caso, o falta realmente la resolución, o existe poseyendo un contenido ilícito o imposible; el segundo caso se produce cuándo de la violación de las normas legales o estatutarias no se sigue la nulidad de la decisión”. ... “No obstante, hay que distinguir las resoluciones inexistentes ( que, no solo no producen efectos jurídicos, sino que en ningún caso podrían producirlos ), de las resoluciones nulas ( que no producen efectos jurídicos, aunque en ciertas condiciones podrían producirlos ) , y de las resoluciones anulables ( que son las irregularidades o deficiencias imputables, que no producen la nulidad de las resoluciones). De ello se sigue que los actos inexistentes no se confirman ni prescriben; los actos nulos no se confirman si son absolutos, más pueden ser confirmados si son de nulidad relativa; y los actos anulables tiene existencia jurídica mientras no sean anulados por sentencia, pudiendo ser confirmados y prescritos. En cuánto al plazo para interponer la acción, Verrón, siguiendo la argumentación de Fragosi, entiende que el mismo es de caducidad. Al citar la opinión del último autor mencionado, se expondrán sus razones.
Ricardo Nissen Este autor también acepta para la impugnación de decisiones asamblearias, la clasificación de los actos en nulos y anulables. Sin embargo, aclara que tal clasificación no es aplicable “in totum” . Sostiene que el acto nulo se caracteriza por presentar un vicio “inequívoco, rígido y no capaz de grado que puede ser subsumido sin más en una de las hipótesis previstas por la ley, sin sujeción a una previa e imprescindible valoración de las circunstancias” , y que el acto anulable es aquél que aun conocido requiere apreciación y ponderación de grados. Considera ésta distinción aplicable al tema en estudio, en especial en lo concerniente a la confirmación de los actos societarios nulos o anulables, toda vez que se dan en la materia, casos como vicios de convocatoria, “que quedan purgados si concurren sin observaciones todos los legitimados para hacerlo, lo cual constituye un supuesto de confirmación tácita a que se refiere el art. 1063 del Cod. Civil”. Ahora bien, lo que no resulta aplicable, son las consecuencias de esta clasificación, a saber lo dispuesto por el artículo 1050 del Código Civil, que prevé la vuelta de las cosas al estado originario como si el acto viciado nunca hubiera sido celebrado. Esta disposición resulta inaplicable en el derecho societario ya que de lo contrario se verían afectados legítimos derechos de terceros ante quienes son inoponibles las irregularidades internas de la entidad. Por último, Nissen analiza el supuesto de las nulidades absolutas. Se trata aquí de actos que violan leyes de orden público, por lo que la acción de nulidad, en estos supuestos, es imprescriptible. El autor reconoce que las necesidades del tráfico comercial no condicen con situaciones indefinidas y de larga data, pero no consiente que una violación al orden público pueda quedar impune por la sola razón de entorpecer el giro empresario. Sostiene entonces que es comprensible “la necesidad de limitar al mínimo lógicamente posible la categoría de las nulidades absolutas frente a las de anulabilidad, fundado en la necesidad de no afectar la continuación o subsistencia de la sociedad, pero ello no puede llevar derechamente a sostener la derogación del art. 1047 del Código Civil en materia de impugnación de acuerdos asamblearios, pues no parece tolerable privilegiar el funcionamiento de la sociedad frente a violaciones de normas de orden público por parte del órgano de gobierno de la sociedad”. En consecuencia, Nissen postula que ante un acto asambleario de nulidad absoluta, resulta procedente la acción ordinaria de nulidad prevista por el Código Civil y no la acción especial del artículo 251 de la L.S.C. En cuánto al plazo previsto por la normativa societaria para la interposición de la acción, sostiene que el mismo es de prescripción. Siguiendo a Spota, considera que la diferencia entre prescripción y caducidad consiste en que la primera presupone un derecho plenamente formado y consolidado que se pierde por la inacción del titular. La misma es el medio por el cual el transcurso del tiempo opera la modificación sustancial de un derecho en razón de la inacción del titular. La caducidad en cambio tiene por objetivo extinguir potestades jurídicas que de haber sido ejercidas en tiempo, hubieran conducido a la adquisición de esos u otros derechos. Es así que con la caducidad se pretende el ejercicio de los derechos en un tiempo determinado . Sentada esta diferencia, el centro de la argumentación consiste en que en el caso del artículo 251 de la L.S.C., “si quienes están legitimados para promover la acción impugnatoria no lo han hecho dentro del término legal establecido, no han frustrado un derecho en expectativa, ya que él se ha perfeccionado desde la clausura del acto asambleario, y en consecuencia el transcurso del plazo legal afecta exclusivamente el ejercicio de la acción que le confiere el derecho de protestar contra resoluciones sociales que se consideran inválidas”.
Zaldivar Este autor, explica la función de la norma societaria, citando un fallo de la Suprema Corte de Tucumán; “la nulidad judicial de las decisiones de la asamblea general debe ser encarada con carácter restrictivo y con vista al principio de la convivencia social. Pero subordinado siempre al criterio de defensa de los derechos individuales de los accionistas en forma tal, que ellos no pueden ser discrecionalmente menoscabados ni aniquilados por los órganos directivos o las asambleas generales”.
Con respecto al plazo, el autor sostiene que el mismo es de caducidad. En efecto, manifiesta que “debe entenderse que si la decisión es violatoria de una norma de orden público, no se produce tal caducidad, por aplicación del principio de que no puede haber derechos adquiridos contra disposiciones de tal carácter”. Horacio P. Fargosi
A raíz de un fallo de la sala D de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, recaída en autos “Abretch, Pablo A. y otro c/ Cacique Camping S.A. s/ Sumario”, el autor, conjuntamente con Pedro M. Giraldi, explica en un trabajo denominado “Nuevamente sobre la nulidad de asambleas de sociedades anónimas”, cual es “la hermenéutica correcta de las normas sobre las nulidades de las resoluciones adoptadas en las asambleas...”.
El tema es analizado teniendo en consideración tres aspectos; el carácter del derecho comercial, la especificidad del régimen societario y la revisión de la posición adoptada por parte de la doctrina y la jurisprudencia sobre la imprescriptibilidad de las nulidades absolutas. No me extenderé en el desarrollo de estos temas, solo serán mencionadas las ideas principales de cada uno de ellos. El artículo de marras, rechaza la posición que considera al derecho comercial como un conjunto de normas exhorbitantes del derecho civil. Sostiene en cambio, que el estudio de esta rama del derecho “apunta a resaltar cada vez más como rasgo típico el carácter profesional de las normas, en detrimento de la descripción objetiva del acto jurídico”. Se trata de una categoría histórica que tiene como objetivo la regulación de la conducta de ciertos sujetos en función de su actividad económica.

Siguiendo esta línea de pensamiento, el trabajo citado entiende que el “régimen societario, incorporado al Código de Comercio, configura un ordenamiento jurídico de segundo grado, un derecho de categoría, compuesto por un sistema coordinado y gradual de normas que está integrado por unas de naturaleza instrumental y otras de índole material, deviniendo algunas de ellas tipificantes o indisponibles”.

Luego de referirse a las posturas que ponen en duda la imprescriptibilidad de la ación de nulidad absoluta, se hace mención a un fallo de la Corte Suprema, publicado en Fallos, 315;2370, dónde el alto tribunal sostiene que: “la imprescriptibilidad no es una característica esencial de la nulidad absoluta sino que ella depende de lo que a su respecto dispongan las normas legales que rigen el instituto de la prescripción. Por lo tanto, nada obsta para que, aun cuando el régimen general del Código Civil haga imprescriptible la acción respectiva, los preceptos de una ley específica como lo es la de diseños industriales consagren una solución diferente”.

Aclarados estos aspectos, los autores consideran, que dado el carácter del derecho societario, y lo manifestado con respecto a la nulidad absoluta, “el art. 251 debe ser entendido conforme a la naturaleza del acto a que se refiere”. Recuerdan a su vez, que nuestro régimen societario no distinguió, como lo hizo la legislación italiana, entre actos nulos y anulables. Esto no implica negar la posibilidad en materia societaria de nulidades absolutas, pero las mismas deben considerar 1) la especial naturaleza colegial de la asamblea, 2) el principio de aseguramiento de la estabilidad de sus decisiones.

Conviene terminar esta reseña, transcribiendo la conclusión del trabajo. “Adviértase finalmente, que la posición de aceptar derechamente la nulidad absoluta en la forma en que está estructurada en el Código Civil sin tener en consideración la naturaleza del instituto al cual se va a aplicar, conlleva una cuota de inseguridad jurídica que trastoca la finalidad misma del régimen societario. Un ejemplo extremo: mediando una donación de acciones que infringiera el art. 1807 del Código civil, 50 años después de celebrada la asamblea, se podría articular su nulidad por estar viciada la titularidad de acciones por parte de algún accionista”.
En otro conocido trabajo, seguido por gran parte de la doctrina nacional, Fargosi hace referencia al plazo previsto por el artículo 251 de la L.S.C., sosteniendo que se trata de un plazo de caducidad.

El autor destaca la importancia de la cuestión, manifestando que no es meramente académica ya que si el plazo es de caducidad, no serán aplicables las causales de suspensión e interrupción propias de la prescripción, y podría ser pronunciada de oficio o peticionada por los ministerios públicos.

Siguiendo a Spota, Fargosi entiende que “existe caducidad allí donde se presentan derechos que constituyen más bien facultades o medios de defensa que se otorgan por voluntad de la ley , por convención, disposición de última voluntad o resolución judicial, y que por tanto, pueden extinguirse por acción del tiempo”.

Definida la caducidad, se hace referencia a la importancia de las decisiones de la asamblea para la “vida” de la sociedad. Tan es así que la ley ha consagrado la obligatoriedad de tales decisiones, debido a que representan la “voluntad” social. Estas características traen como consecuencia que las resoluciones sociales requieran firmeza, para cumplir con la función que les es propia. “Resulta así que las resoluciones sociales, poseen efectos jurídicos aunque se encuentren viciadas. De ello resulta la fuerza vinculante en relación con los accionistas ( art. 233 cit.) y la carga de ejecutarlas que pesa sobre el directorio”. “Se connota así el supuesto necesario para tipificar un caso de caducidad: una exigencia de certidumbre categórica en función de los intereses y derechos tutelados y en pos de la estabilidad jurídica”.


Julio C. Otaegui

En un trabajo titulado “Invalidez de los actos societarios”, el autor manifiesta su postura frente al tema en estudio. Allí desarrolla dos ideas de interés para dilucidar los conflictos planteados. En primer lugar, sostiene que “El incumplimiento del debido procedimiento colegial, provoca la nulidad del acto (Cod. Civ., art. 1048), por inobservancia de la forma (Cod. Civ., art. 1045), nulidad que es relativa, ya que el acto puede ser confirmado por otra asamblea actuante en debida forma (Cod. Civ., art. 1058), pero que debe ser requerida dentro del plazo de impugnación de la LS, art. 251, bajo sanción de caducidad...”.

La segunda idea consiste en afirmar que los supuestos de nulidad absoluta deben demandarse por la acción ordinaria de nulidad. Los de nulidad relativa en cambio, se impugnan mediante el sistema previsto por el art. 251 de la LSC. Esta distinción se efectúa sobre la base del principio de que no puede haber derechos adquiridos contra disposiciones de orden público, pero como el plazo del artículo 251 de la LSC es perentorio, la nulidad absoluta debe perseguirse mediante la acción ordinaria.

En un artículo denominado “Caducidad y prescripción de la impugnación de acuerdos asamblearios a la luz de dos fallos”, Otaegui se expide sobre el plazo previsto por el art. 251 de la LSC entendiendo que el mismo es de caducidad.

Arriba a tal conclusión a través del siguiente análisis. En primer lugar, distingue a la caducidad en obstativa y extintiva. Es obstativa aquella que impide la integración de un derecho debido a la inacción del titular quien goza de un derecho “integrable pero no integrado”. La extintiva en cambio, extingue un derecho por no haberse ejercido la acción en el plazo correspondiente.

Lo dicho sin embargo, no es suficiente para distinguir caducidad y prescripción, por lo que sienta las siguientes diferencias. 1) La caducidad considera un interés público mientras que la prescripción protege el interés privado de la liberación del deudor. 2) La caducidad puede ser declarada de oficio, no así la prescripción. 3) La caducidad no se suspende por la interpelación extrajudicial, la prescripción si. Es propio de la prescripción que el curso de la misma pueda ser interrumpido o suspendido por las causales correspondientes previstas en la ley; no puede ser dejada de lado por voluntad de las partes, pero una vez ganada es renunciable; no puede ser declarada de oficio.

En la caducidad en cambio, no existen causales de suspensión, salvo lo dispuesto por el art. 3980 del Código Civil que contempla la imposibilidad de hecho que impide temporalmente el ejercicio de una acción. Puede ser declarada de oficio, no es renunciable, y se destaca por la brevedad de los plazos.

Otaegui sostiene que las características de la caducidad descriptas son enteramente aplicables al plazo del art. 251, el que no rige en casos de impugnación de decisiones asamblearias viciadas de nulidad absoluta.


6.2.- El estado de la cuestión en la jurisprudencia

La jurisprudencia, ha recurrido constantemente a la clasificación de nulidad adoptada por el Código Civil, distinguiendo según los casos entre actos nulos y anulables y nulidad relativa y absoluta. Tratándose de las dos primeras clasificaciones así como de la nulidad relativa, no ha habido mayores inconvenientes en encuadrar la acción según tales criterios. Pero más allá de las circunstancias de cada caso y de los matices de las distintas soluciones adoptadas, la jurisprudencia, básicamente, ha oscilado entre dos posiciones. La primera, consiste en considerar que el artículo 251 de la L.S.C. encuadra un amplio espectro de irregularidades que van desde un vicio subsanable que implique anulabilidad hasta la nulidad absoluta, cuándo se afectan normas de orden público o derechos inalienables de los accionistas . El segundo sostiene que la normativa societaria citada no contempla los casos de nulidad absoluta.

Sin embargo en Marzo de 1996, la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial innovó con respecto a las soluciones aportadas hasta el momento por la jurisprudencia.

Se trata de la causa “Abretch, Pablo y Otro c/ Cacique Camping s/ Sumario”. Se discutía en torno a la justiciabilidad de un aumento de capital, que según los actores había sido resuelto al solo efecto de disminuir su participación en la sociedad. La acción fue interpuesta luego de vencido el plazo de tres meses previsto por la normativa societaria. Se plantea la posibilidad de impugnación fuera de dicho término en los supuestos en que el vicio pueda ser calificado como nulidad o anulabilidad y cuándo lo resuelto lesione el orden público. El asunto fue resuelto en base a los argumentos esgrimidos por el voto del Dr. Alberti.

De la relación de los hechos, surge, en opinión del sentenciante, la intención de la demandada al aprobar un aumento de capital. Si bien formalmente se ha respetado el procedimiento para llevar a cabo tal aumento, el objetivo del mismo es disminuir la participación societaria de los actores. A su vez, existen en autos informes periciales que sostienen que desde el punto de vista financiero no era necesario. Estas circunstancias se agravan por el hecho de que a muy poco tiempo de haberse integrado dicho aumento, se decide una distribución de dividendos cuya suma es equivalente a la del aumento de capital.

Realizado este análisis de los hechos, habiendo manifestado que el plazo previsto por el artículo 251, no rige cuando se encuentra afectado el orden público, cabe analizar si el mismo se ve afectado en este caso. A tal efecto, el Dr. Alberti manifiesta que prefiere hablar de orden público y no de interés social, por ser éste último un concepto difuso, y más difícil de precisar que el de orden público. Sostiene a su vez, que no tiene ninguna certeza de que la protección de la participación de los actores en la sociedad constituya un asunto de interés privado, ajeno al orden público. En segundo lugar, continúa explicando “el orden público tampoco es siempre ajeno a lo patrimonial”. En consecuencia la defensa en sede judicial de la participación societaria, no parecería, en principio, totalmente extraña al orden público. “La conclusión a de ser buscada en los hechos del caso; mediante la indagación de cual fuere el vicio atribuido a la resolución, y cual fuere la lesión producida por esa resolución”.

Analizados los hechos, el Dr. Alberti concluyó que: “Puesto que en el caso, la artificiosa elevación de capital dispuesta por la resolución impugnada fue el fruto del uso desviado de vías societarias para dirimir un conflicto familiar desventurado, cabe hacer lugar a la acción de impugnación, aunque la misma haya sido interpuesta fuera del término del art. 251 de la LSC. En efecto este supuesto, queda subsumido en normas de mayor generalidad que las societarias, aplicándoase, por tanto, el plazo bianual de prescripción previsto por el art. 4030 del CC para la acción de nulidad de los actos ilícitos”.

Como se puede observar, el fallo mencionado acota al ámbito de lo estrictamente societario la acción de impugnación prevista por el art. 251, sosteniendo que en aquellos casos en que se encuentran en juego “normas de mayor generalidad que las societarias”, resulta viable la acción ordinaria de nulidad. La prescripción de tal acción dependerá de la entidad del vicio y del tipo de nulidad a que el mismo de lugar. Esta tesis es similar a la sostenida por Nissen quien manifiesta que en caso de nulidad absoluta, procede la acción de nulidad prevista por el Código Civil y no la dispuesta por la LSC.


7.- El sistema de nulidad establecido por el Código Civil

La doctrina concuerda al definir la nulidad, en que ésta consiste en una sanción legal que priva a un acto jurídico de sus efectos propios, en virtud de una vicio existente en el momento de la celebración. Es necesario aclarar que en este punto solo se mencionará aquello que es doctrina pacífica con respecto al sistema de nulidades.

Todo acto jurídico está constituido por el objeto, el sujeto, y la forma. Sujeto es aquel de quien proviene un acto determinado; el sujeto puede ser una persona física o un sujeto jurídico colectivo, que la generalidad de la doctrina denomina “personas jurídicas”. En este aspecto se sigue a Felix Adolfo Lamas quien en su obra “La Experincia Jurídica” explica que el hombre es el agente de toda conducta jurídica. En tal carácter, todo hombre es sujeto de derecho, como aquel que confiere realidad al derecho y en torno al cual gira el mundo jurídico. De allí que resulte pleonasmático hablar de persona jurídica ya que propiamente hablando, el derecho o lo jurídico es lo personal. Pero la vida del hombre no se desenvuelve en forma aislada sino en relación con otros, “formando diversos grupos sociales que se ordenan entre sí según estratos”. Estos grupos se constituyen según un interés o un fin común. Tomando al hombre como miembro de un grupo cuya actividad persigue objetivos grupales que se exteriorizan a través de conductas imputables al grupo, es necesario conferir a tales comunidades cierta subjetividad jurídica. Sin embargo al decir de Lamas “no puede llevarse demasiado lejos la analogía orgánica” porque no se trata de verdaderas personas, pero tampoco son meras ficciones. Lamas habla entonces de “entidades accidentales que están constituidas por una unidad de orden práctica y que, en tanto conforman una cierta unidad, son susceptibles de atribución de consecuencias jurídicas”.

Siguiendo con los elementos del acto jurídico, debe mencionarse el objeto que es la materia sobre la cual versa la voluntad del sujeto. Por último, la forma, que constituye el modo de exteriorización de la relación del sujeto con el objeto, según el fin jurídico pretendido.

La nulidad entonces, que como se dijo, es una sanción legal, afecta alguno o todos los elementos del acto jurídico, acarreando la invalidez del mismo. Tal invalidez puede no ser total o absoluta, anulando completamente el acto sino que según la entidad del vicio, podrá aniquilar el acto, dejarlo subsistente, previa corrección del defecto que lo invalida o conservar alguna consecuencia del mismo.

Es así que la nulidad puede ser clasificada según diversos criterios. Alguna doctrina considera necesaria una primera distinción entre nulidad e inexistencia de los actos jurídicos. Llambías, citando a Moyano, sostiene que la inexistencia del acto “es una noción del razonamiento y de la lógica, que corresponde a ciertos hechos materiales, a los cuales falta algún elemento esencial para ser un acto jurídico”. Este autor considera la categoría en análisis, como extraña al sistema de las nulidades, ya que no se trata de un principio jurídico sino de una exigencia del razonamiento.

Sentada esta diferencia entre dos categorías conceptuales que no tienen parentesco alguno entre sí, cabe avanzar sobre la clasificación de la nulidad. Según que la causa de la invalidez sea patente o latente, la nulidad puede ser manifiesta o no manifiesta; según que la causa de invalidez sea rígida, taxativa y determinada o que sea fluida, susceptible de apreciación judicial, se encuentran los actos nulos y los actos anulables; según el rigor de la sanción, la nulidad puede ser absoluta o relativa; según la extensión de la sanción, nulidad total o parcial; según el carácter expreso o tácito de la causal de invalidez, se puede hablar de nulidad expresa o nulidad virtual. En este punto se ha seguido principalmente a Llambías en la obra ya citada.

Si bien la nulidad puede clasificarse según los criterios descriptos, la división más relevante para nuestro derecho es la que distingue a la nulidad entre absoluta y relativa y a los actos en nulos y anulables.

Hay nulidad absoluta cuándo el vicio que invalida el acto afecta el orden público o las buenas costumbres. Este acto viciado sufre todo el peso de la sanción legal. Las características de ésta clasificación se encuentran consagradas a partir del artículo 1047 del Código Civil que establece que “la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el Ministerio Público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación”. Llambías aclara que la doctrina y la jurisprudencia han agregado el carácter de imprescriptible de esta acción.

Todas las características de esta clasificación giran en torno a la intención de legislador de aniquilar un acto ajeno a las pautas de la organización jurídica instaurada. Llambías cita lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia que considera que “ lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, o que se reputa inexistente por falta de formas substanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo... El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original”. Institutos como el de la prescripción tienen como fin crear un marco de seguridad jurídica sin el cual la vida social sería excesivamente inestable e impredecible. En el caso de la nulidad absoluta, quienes sostienen su imprescriptibilidad, consideran el vicio de tal gravedad, que el mismo supera la necesidad de seguridad jurídica y todo tiende al aniquilamiento del acto. El autor citado, fundamenta la imprescriptibilidad de la acción alegando que de lo contrario “la tutela del orden público que resguarda la sanción de nulidad absoluta quedaría supeditada a la conveniencia particular del interesado”.

La nulidad relativa, en cambio, es la sanción legal instaurada en favor de un interés particular. De allí que el acto nulo puede ser confirmado por la persona en cuyo favor se ha establecido la nulidad o puede ser afectado por la prescripción. Toda vez que protege un interés particular, no podrá ser declarada de oficio sino solamente a pedido del interesado y no podrá ser solicitada por el Ministerio Público en el solo interés de la ley.

En cuánto a los actos, estos pueden ser nulos o anulables. Cierta doctrina ha utilizado la terminología de nulidades de derecho y nulidades dependientes de apreciación judicial. Esto parece acertado ya que refleja el criterio de esta clasificación. En efecto, el acto nulo presenta un vicio rígido, determinado, taxativamente previsto por la ley. De ahí la denominación nulidades de derecho, la ley por si sola aniquila el acto sin necesidad de una apreciación del vicio. La decisión del juez es meramente declarativa, sencillamente confirma lo establecido por la ley. Es ésta la que declara la nulidad del acto, el juez solamente corrobora lo dispuesto por la norma. El acto entonces es nulo desde su nacimiento. Como consecuencia, un acto de estas características no transmite ningún derecho ya que no tiene la eficacia propia de un acto válido.

Verificado el vicio que torna nulo el acto las partes deben restituirse lo recibido en consecuencia del acto celebrado. Llambías, siguiendo a Moyano, explica que tal restitución no proviene de la nulidad, sino del título que cada parte posea sobre las cosas entregadas. Lo dicho por Llambías es una consecuencia lógica del acto nulo, ya que este no transmite ningún derecho, por lo que las partes conservan los que tenían sobre las cosas entregadas, no habiendo el acto nulo modificado sus respectivos títulos.

Cabe ahora considerar la situación de los terceros frente a un acto nulo. Toda vez que tal acto es impotente para transmitir derechos, puede decirse que los derechos constituidos en favor de terceros, a raíz de un acto nulo deberán verse afectados. Pareciera aplicable, en este aspecto el art. 3270 del Cod. Civil que establece que nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso que el que posee. Sin embargo este razonamiento ha quedado desvirtuado por la ley 17.711, que da al art. 1051 la siguiente redacción: “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”.

El acto anulable, es aquel que presenta un vicio de índole variable en los actos de la misma especie, susceptible de apreciación judicial, dependiente de las circunstancias concretas del acto. La ley por si sola es ineficaz para invalidar el acto cuyos efectos perduran hasta que, tras una apreciación judicial, se decrete la nulidad del mismo, el que será nulo a partir de la sentencia. La norma solo sienta una presunción de invalidez, pero la misma debe ser analizada y definida por el juez. De allí la denominación citada para esta clasificación, de nulidades dependientes de apreciación judicial.

La diferencia principal con los actos nulos, radica en que estos debido a la entidad del vicio que presentan, son ineficaces para transmitir derechos. Los terceros, se someten a la misma situación, quedando los derechos pertinentes en cabeza de sus titulares originarios. El acto anulable, en cambio, es válido hasta la sentencia que declare lo contrario, por lo que los derechos transmitidos antes de la declaración de invalidez, en principio se transmiten. Hasta la sentencia que declare la ineficacia del acto, el mismo es apto para transmitir derechos.

Luego de la reforma del artículo 1051 del Código Civil mencionada, pareciera que la distinción entre actos nulos y anulables no reviste tanta importancia debido a la similitud de los efectos en ambos casos. Sin embargo Llambías sostiene que la distinción conserva algún interés práctico ya que para excluir la buena fe del tercero, requerida por el art. 1051, bastará con demostrar que el pretendido derecho del tercero proviene de un acto nulo, y que el vicio que presenta, desvirtúa la presunción de legitimidad del derecho invocado, que es lo que defina a la buena fe.

Para concluir entonces, puede decirse que la consecuencia de la nulidad es la de volver las cosas al estado anterior. Corresponde aquí distinguir, aunque sea reiterativo, el criterio de tal retroactividad. En el acto nulo, la misma proviene de que no ha habido técnicamente transmisión de derechos debido a la impotencia del acto para ello. En el caso de los actos anulables, el artículo 1050 del Código Civil, establece que la nulidad pronunciada por los jueces, vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado.


8.- Prescripción y caducidad

Como ya se ha dicho, la normativa societaria prevé que la acción de impugnación de las decisiones asamblearias debe ser instaurada dentro de los tres meses de concluido el acto. Lamentablemente el legislador no ha especificado, si el plazo es de caducidad o prescripción, salvo una mención en la exposición de motivos , con el inconveniente que esta diferencia importa consecuencias jurídicas disímiles. La distinción es relevante ya que al considerar el plazo como de caducidad o prescripción, se da al sistema de nulidades un alcance determinado según el criterio adoptado.

Antes de expedirse sobre la naturaleza del plazo, será necesario bosquejar los conceptos de prescripción y caducidad respectivamente, lo que será desarrollado en este punto.

El Código Civil trata la prescripción a partir del artículo 3947. Esta sección, se titula “DE LA ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES POR EL TRANSCURSO DEL TIEMPO”. La norma citada, a su vez, manifiesta que la prescripción es un medio de adquirir un derecho, o de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo. Este concepto, en apariencia, claro, requiere de algunas precisiones. Llambías, por ejemplo, lo critica por ambiguo y define a la prescripción como “el medio por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo opera la adquisición o modificación sustancial de un derecho”. Tampoco concuerda con la frase del codificador “libertarse de una obligación”. Este autor sostiene, que la prescripción solo se extingue la acción judicial, “quedando el derecho relegado a la mínima eficiencia de la obligación natural (artículos 515, 516 y 518).

Salvat, al explicar el tema, cita el artículo 3947 del Código Civil, y agrega, “el transcurso del tiempo, por si solo, no es la causa de la adquisición o de la extinción de los derechos, como parecería desprenderse del artículo que acabamos de transcribir. Para que la adquisición o extinción existan es necesario la agregación de otros elementos, que la misma ley nos enuncia en otras disposiciones inmediatas: es necesario la posesión de la cosa, si se trata de adquirir un derecho (art. 3948) o la inacción del acreedor, si se trata de libertarse de una obligación (art. 3949). La prescripción se llama en el primer caso adquisitiva y en el segundo liberatoria o extintiva”.

Salvat, al igual que Llambías, sostiene que la prescripción extingue la acción pero no el derecho. Plantea una aparente contradicción entre dos normas del Código. La primera, es el artículo 3949 que establece que la prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción. La segunda, es el artículo 4017 que dispone que en virtud de la prescripción, el deudor queda libre de toda obligación. Cuál es entonces el alcance de la prescripción, ¿extingue solamente la acción del acreedor, dejando subsistente el derecho o como dice la última norma citada, el deudor queda libre de toda obligación, lo que implica la pérdida del derecho del acreedor? El autor resuelve esta diferencia amparándose en el instituto de la obligación natural. Dice entonces que lo que se pierde es la acción ya que la obligación natural subsiste, y si bien la misma no posee virtud jurídica para reclamar lo adeudado, en caso de pago, toda vez que existe una obligación natural, la acción de repetición resulta improcedente.

Spota, por su parte, define a la prescripción como el “medio legal de extinción de los derechos por la inacción o no ejercicio de su titular durante el tiempo establecido por el derecho objetivo” . Al contrario de los autores citados, considera que el efecto jurídico propio de la prescripción, es la pérdida del derecho y no meramente de la acción. Como consecuencia indirecta, surge un nuevo derecho subjetivo, la obligación natural establecida por el artículo 515 del Código Civil. Que lo que se pierde es el derecho y no solamente la acción, queda corroborado con la pérdida de un derecho real de disfrute, dónde se extingue el derecho por el no uso. Por último enumera las normas jurídicas que establecen la pérdida del derecho, como ser el artículo 3947 que dispone que los derechos se pierden por prescripción, y habla de libertarse de una obligación; el artículo 4017 que establece que el deudor queda libre de toda obligación, etc.

La mención de los autores citados tiene por objeto mostrar el desarrollo doctrinario sobre el concepto de prescripción y algunos de los problemas que se discuten al respecto. A pesar de lo manifestado por la doctrina, pareciera irrelevante el análisis referente a si lo extinguido es la acción o el derecho, siempre que haya acuerdo con respecto a las consecuencias de la prescripción. Existiendo la obligación natural, cuyo cumplimiento torna improcedente una acción de repetición parece indiferente analizar si tal obligación es el derecho remanente de la pérdida de una acción por el transcurso del tiempo o si es un derecho que nace a raíz de la pérdida de otro.
Considero sin embargo, que el tema tiene importancia a los efectos de conservar la coherencia metodológica del código civil y analizar el mismo según el método que lo rige. Los argumentos de Spota parecen razonables y las normas del código por él citadas, concluyentes. A su vez, me inclino a pensar que un derecho sin acción, o sea sin posibilidad de hacerlo valer, no es derecho. La acción es la forma de manifestación y la posibilidad de concreción de un derecho, cercenada la misma, nada puede ser manifestado, con lo cual el derecho ante la imposibilidad de hacerlo valer, pierde todo su vigor. Alguien podría acusar de falsa la manifestación “no hay derecho sin acción”, alegando que tal es el caso de la obligación natural. Sin embargo en la obligación natural, no hay un derecho que se haga valer, ni existe la posibilidad de obtener su cumplimiento. Solamente se dispone que quien sin haber sido constreñido a cumplir, lo haga, no pretenda luego revertir su conducta. No hay una acción, sino, consumado un hecho, una excepción que deja las cosas en el estado en que se encuentran. El fundamento de tal disposición radica en un principio de seguridad y orden de las relaciones jurídicas. Quien no está jurídicamente obligado a pagar y lo hace, no podrá invocar posteriormente la falta de causa del pago, ya que estaría alegando su propia torpeza.

Lo manifestado hasta el momento aporta elementos de utilidad para el análisis del concepto de prescripción. Cabe ahora, para completar el cuadro, hacer referencia a las características que presenta el instituto en estudio.

Las mismas surgen del Código Civil, y en general hay acuerdo doctrinario y jurisprudencial en cuanto a su interpretación.

En primer lugar hay que destacar que la prescripción opera ipso jure. Aquí como en el caso de los actos nulos hay que entender que es la ley la que por sí sola, acaecido el hecho por ella previsto, modifica las condiciones de la relación jurídica objeto de regulación. Esto implica, que vencido el plazo, la prescripción opera sin necesidad de decisión judicial, la que solo tiene efectos declarativos. Ahora bien, para explicar esta característica será necesario hacer mención a otra.

La prescripción debe ser invocada por la parte interesada. En efecto, el mero carácter declarativo de la sentencia no implica que la prescripción pueda ser declarada de oficio. Si al contestar demanda no se opone la excepción de prescripción, el juez no puede suplir la omisión de la parte y debe atenerse, para resolver, a lo manifestado en el expediente. Parece entonces que la prescripción es algo más que la mera excepción dispuesta por el artículo 3949. Pero si bien la misma resulta invocable a partir del vencimiento del término previsto por la ley, el artículo 3965 establece que todo el que puede enajenar, puede remitir la prescripción ya ganada. Esto confirma lo dicho sobre los efectos de pleno derecho del instituto en estudio, pero toda vez que se puede renunciar a la misma, no podrá ser declarada de oficio, lo que contradiría lo dispuesto por el artículo 3965 citado.

Es necesario entonces precisar los alcances de la prescripción y destacar una característica, que considero, la distingue de la caducidad. El instituto en estudio, tiene un interés público. Es necesario para el orden de las relaciones jurídicas, que las mismas puedan definirse en un plazo prudencial. De allí que el legislador fije un término dentro del cual pretende se hagan valer los derechos. Ahora bien, este interés legislativo, es pasible de grados, ya que en ciertas circunstancias puede quedar librado a la decisión de las partes intervinientes. Es lo que ocurre en el caso del artículo 3965. Al legislador le interesa que las relaciones jurídicas sean resueltas en un plazo determinado, sin embargo, cumplido el término, el interesado puede remitir la prescripción ya ganada. O sea que este instituto se ha establecido en favor de un interés particular. De ahí, sus notas principales, no puede ser declarada de oficio y una vez ganada se puede renunciar a la misma. La normas citada muestra claramente que la prescripción hace al interés exclusivo del deudor. Si bien se persigue la estabilidad de las relaciones jurídicas, como se trata de intereses particulares, nada impide la renuncia posterior. La seguridad jurídica pretendida por la norma se cumple fijando las pautas generales dentro de las cuales es deseable que se defina una relación determinada.

Por último, el curso de la prescripción es susceptible de ser interrumpido o suspendido. La interrupción, torna ineficaz el tiempo transcurrido. Desaparecida la causal de interrupción, el cómputo del plazo comienza nuevamente, siendo inútil el tiempo transcurrido con anterioridad al hecho interruptivo. Las causales de interrupción están previstas entre los artículos 3984 y 3998 del Código Civil. La suspensión en cambio, detiene el curso de la prescripción, pero erradicada la causa, el término sigue corriendo y se suma al transcurrido con anterioridad. Las causales de suspensión están tratadas entre los artículos 3966 y 3983 del Código Civil.

Corresponde ahora analizar el concepto de caducidad y precisar su diferencia con la prescripción. Se utilizará el mismo esquema que para la prescripción, mencionando las opiniones de los tres autores citados.

Llambías define a la caducidad como “un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión de su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares” . Destaca como circunstancia esencial la oportunidad del ejercicio de tales derechos. Según Llambías, en la caducidad, se prevé un término fijo y perentorio para el ejercicio de un derecho. A partir de este concepto muestra las semejanzas y diferencias que presenta con respecto a la prescripción. Se asemejan en cuanto a que ambas tienen como fundamento el transcurso del tiempo.

Como diferencias en cambio, pueden citarse las siguientes: la caducidad extingue el derecho, mientras que la prescripción solamente la acción; la prescripción es una institución general que afecta a toda clase de derechos, mientras que la caducidad es una institución particular propia de ciertos derechos que nacen con una vida limitada; el curso de la prescripción puede ser interrumpido o suspendido, la caducidad no; la prescripción proviene exclusivamente de la ley, la caducidad puede originarse en la ley o en la convención de los particulares; los plazos de prescripción, generalmente son prolongados mientras que los de caducidad son cortos y perentorios.

Salvat dice de la caducidad, a la que también designa con el nombre de plazos prefijos, que es “el plazo acordado por la ley, por la convención o por la autoridad judicial, para el ejercicio de una acción o un derecho”. Destaca como característica principal de este instituto, la brevedad de los términos. “El legislador ha querido con ellos que los actos enunciados se cumplan sin dilaciones, para que la suerte de las situaciones jurídicas y de los derechos de las partes queden prontamente definidos” . Por último, Salvat sostiene que el someter este instituto a plazos breves y terminantes es en atención a motivos de orden público.

Spota define la caducidad como “una causa extintiva del derecho subjetivo o del derecho potestativo por no sobrevenir su hecho impeditivo durante el plazo prefijado por la ley o por la convención”. Este autor considera que lo destacable en la caducidad, es que importa la extinción de una potestad jurídica, más que la pérdida de un derecho subjetivo. O sea, su función es impedir el nacimiento de un derecho. Sin embargo, sigue diciendo Spota, hay casos en que la caducidad implica la pérdida de derechos. La diferencia entonces con respecto a la prescripción proviene de “ese fundamento jurídico de la una que se separa del fundamento jurídico de la otra. La prescripción se basa en el interés social de la estabilidad y certeza en las relaciones jurídicas; por ello, el orden público se halla comprometido. En la caducidad también existe tal necesidad de alcanzar esa certidumbre; pero ello lo es en forma extremadamente más acentuada. Todo en la caducidad asume un aspecto objetivo. De ahí que las causales de suspensión de la prescripción no rijan, tratándose de la caducidad”.

Como puede observarse a través de la exposición doctrinaria realizada, los autores citados concuerdan, si bien con algunos matices, en que una de las diferencias principales entre prescripción y caducidad radica en la objetividad y rigidez de ésta última.

Analizando la prescripción, encontramos en la misma, un fundamento fáctico con relevancia jurídica, o sea el transcurso del tiempo, una pretensión social de estabilidad y certeza de las relaciones jurídicas, la posibilidad de renunciar a la prescripción ya ganada, para lo cual es necesario tener capacidad para enajenar, y causales de interrupción y suspención del curso de la misma. Estas características muestran claramente el concepto de prescripción, un instituto regido por un interés público, pero instaurado en cabeza de los particulares, lo que les permite hacer uso o no del mismo. Si bien el legislador pretende que las relaciones jurídicas se resuelvan en un plazo determinado, transcurrido el término y ganado el derecho por prescripción, nada obsta a que el titular del derecho así obtenido, disponga del mismo. La pretensión de certeza se satisface definiendo una situación jurídica en el plazo fijado por la ley, sin importar lo que las partes hagan posteriormente con los derechos adquiridos. Si bien existe una razón de orden público, las características de este instituto, muestran que ha sido instaurado en favor de un interés particular.

La caducidad en cambio, que como lo demuestran Spota y Otaegui en las citas transcriptas oportunamente, extingue tanto la potestad subjetiva del ejercicio de un derecho, como el derecho mismo, es un instituto de estricto interés público. Considero que aquí radica la diferencia principal con la prescripción. La doctrina concuerda básicamente en las características de la misma, consistentes como ya se dijo en su carácter rígido y objetivo. En efecto, la caducidad puede ser declarada de oficio, no resultan aplicables causales de suspensión o interrupción, no puede ser renunciada por los beneficiarios de la misma, sus términos son breves y perentorios. Las características enumeradas, muestran que el legislador, al consagrar un plazo de caducidad, tiene especial interés en que una situación jurídica se resuelva en forma definitiva y en un breve lapso de tiempo. Generalmente existe un motivo de orden público, o sea un interés concreto en que ciertas relaciones jurídicas sean resueltas en determinada forma, sin que las partes intervinientes puedan prescindir de ella. Aquí nada queda librado a las partes, salvo en casos que las mismas definan el término por no hacerlo la ley, pero una vez establecido, deben someterse al mismo con igual rigidez que si se tratara de un plazo legal. Podríamos decir que el legislador sienta un “piso”, a partir del cual desea que se desenvuelva el tráfico jurídico, pero por tratarse de un “piso”, el mismo es indisponible. A riesgo de ser reiterativo, cabe transcribir una vez más lo dicho en este punto por la doctrina. Spota ha manifestado al tratar el tema: “La prescripción se basa en el interés social de la estabilidad y certeza en las relaciones jurídicas; por ello, el orden público se halla comprometido. En la caducidad también existe tal necesidad de alcanzar esa certidumbre; pero ello lo es en forma extremadamente más acentuada. Todo en la caducidad asume un aspecto objetivo”. Otaegui a su vez, sostiene lo siguiente: “La caducidad extintiva salvaguarda directamente un interés público como v.gr. la estabilidad de la familia en la acción de desconocimiento de la paternidad (art. 254 del cod. civil) mientras que la prescripción extintiva protege directamente el interés privado de la liberación del deudor (art. 3949 cod. civil) sin mengua de que esto conlleve el resguardo indirecto del orden público”.

Hasta aquí se han desarrollado los elementos que considero necesarios para el correcto análisis del tema en estudio. Teniendo en cuenta las conclusiones a las que se ha arribado en los distintos aspectos tratados, intentaré definir los alcances del sistema de impugnación de decisiones asamblearias previsto por la LSC, que será tratado en el punto siguiente.

IV.- ALCANCES DEL SISTEMA DE IMPUGNACIÓN DE DECISIONES ASAMBLEARIAS


1.- El sistema de nulidad previsto por la L.S.C.

Toda vez que de la letra de la ley no surgen en forma precisa los alcances del sistema de nulidades asamblearias, lo que ha suscitado dificultades en su interpretación, se han analizado hasta aquí, los elementos que la integran, con el objeto de alcanzar de ese modo, algo más de claridad y certeza sobre el tema analizado.

En el punto I.- 4 se ha explicado la importancia de las decisiones asamblearias y la necesidad de firmeza y estabilidad que las mismas requieren. La sociedad conforma un sujeto de derechos cuyos actos e “intenciones”, expresados a través de los órganos correspondientes, crean relaciones jurídicas cuyo espectro es más amplio que el de un acto jurídico bilateral. Cuándo la decisión asamblearia sale del ámbito de la sociedad y se exterioriza en un negocio jurídico con un tercero, nos encontramos frente a dos sujetos que, por ejemplo mediante un contrato, regulan sus derechos en miras a un fin determinado. La atribución de personalidad que la ley hace a la sociedad, permite simplificar el acto, ya que si la entidad está constituida conforme a la ley, nos encontramos frente a un acto jurídico bilateral. Más allá de que la contratación se haga entre una persona física y una entidad, se encuentran enfrentados dos sujetos de derecho. Ahora bien, esta simplificación que favorece el desarrollo de las relaciones jurídicas, es simple en apariencia ya que una de las partes que se presenta como un sujeto pasible de adquirir derechos y contraer obligaciones, es a su vez un organismo complejo, conformado por personas físicas cuyos intereses están en juego y que rigen su pertenencia a una entidad mediante otras tantas regulaciones, dentro de las pautas fijadas por el legislador a tal efecto. En consecuencia, en las relaciones jurídicas en las que interviene una sociedad comercial, existe un amplio espectro de relaciones que deben ser reguladas. En primer lugar se encuentran las normas que rigen el negocio pretendido por dos sujetos de derecho. Cuándo uno de los dos es una entidad comercial, a su vez, se encuentran las normas que rigen el funcionamiento y la pertenencia a dicho organismo. Por último, el hecho de autorizar el funcionamiento de entidades comerciales sometiéndolas a los tipos establecidos por la ley, persigue un criterio de conveniencia económica, ya que el legislador ha considerado que estas estructuras societarias, favorecen, o al menos están acordes con el desarrollo de las relaciones mercantiles.

Se ha analizado aquí bajo otra óptica la importancia de la decisión asamblearia. Ya se ha hablado oportunamente, de la incidencia de estas resoluciones en el desarrollo del comercio. También se han considerado los intereses que se encuentran en juego, a saber, el de los socios, el de directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia en lo que hace a su responsabilidad, el de terceros que pudieran verse afectados y por supuesto el de la comunidad, por ser la estructura societaria aquella sobre la cual se apoya la vida económica actual. Debido a la importancia que revisten estas resoluciones, puede decirse que no parece conveniente que sean fácilmente atacables. Por otra parte y en atención, una vez más a la importancia de las mismas, su proceso de formación y condiciones de validez, han de ser rigurosas para que cumpla con los efectos para los que han sido instauradas.

Ahora bien, nuestro propósito aquí es tratar de percibir la intención del legislador, para sí poder definir los alcances del sistema. El análisis debe comenzar por la letra de la ley. El artículo 251 de la L.S.C. establece que toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, del estatuto o el reglamento puede ser atacada de nulidad. Legitima a tal efecto a los accionistas que no hubieren votado favorablemente, a los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada, a los accionistas que votaron favorablemente si su voto es anulable por vicio de la voluntad, a los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y la autoridad de contralor. La acción deberá promoverse dentro de los tres meses de clausurada la asamblea. Por su parte, el artículo 252 prevé la posibilidad de la suspención preventiva de la ejecución, la que procede a pedido de parte, si existieren motivos graves, no mediare perjuicio para terceros y previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad. El artículo 254 establece la responsabilidad ilimitada y solidaria de los accionistas que votaron favorablemente las resoluciones que se declaren nulas.

Si bien el texto legislativo padece algún laconismo, se pueden adelantar algunas conclusiones. En primer lugar, aludiendo una vez más a la importancia de estas decisiones, al legislador le interesa que aquellas que no sean adoptadas conforme a la ley, el estatuto o el reglamento, puedan ser impugnadas de nulidad. Establece en forma precisa quienes se encuentran legitimados para la impugnación. Ya se ha visto al momento de analizar los antecedentes históricos, la evolución en cuanto a la precisión de los sujetos legitimados, tratando de que no queden dudas al respecto. Se establece un plazo extremadamente corto dentro del cual se deberá atacar la decisión asamblearia. El artículo siguiente citado en el párrafo anterior muestra dos aspectos de suma importancia. En primer lugar, toda vez que se prevé la posibilidad de suspensión de la ejecución de la decisión, ello implica que la misma es válida hasta que judicialmente se decida lo contrario. En segundo término, la procedencia de la suspensión es restrictiva ya que deben darse una serie de circunstancias concretas, a saber, motivos graves, ausencia de perjuicios para terceros y garantía suficiente para responder a los daños que pudiere causarse a la sociedad. Como puede observarse, todo tiende al mantenimiento de la validez de la decisión y su impugnación procede podría decirse, en circunstancias extremas en que se hayan verificado todos los presupuestos previstos por la ley. Por último, en caso de que la nulidad prospere, el peso de la ley recae sobre los socios que votaron la decisión nula, haciéndolos solidaria e ilimitadamente responsables por las consecuencias. Esto también muestra la intención permanente del legislador de mantener la validez de la decisión, y en caso que no pueda evitarse su nulidad, sanciona con rigor a los autores de la resolución inválida.

Ahora bien, lo dicho debe ser fundamentado. No siendo suficiente la presunta racionalidad de los argumentos es conveniente intentar dar apoyo a lo manifestado con alguna fuente que revista cierta autoridad. Conviene entonces recurrir a la exposición de motivos, dónde el legislador sienta las pautas y criterios de lo normado y comenta las razones por las que legisla del modo en que lo hace.

Se ha visto al momento de tratar los antecedentes históricos, que las sucesivas reformas han intentado definir con la mayor certeza posible las características y límites de la impugnación asamblearias. Lo manifestado en las respectivas exposiciones de motivos muestra esta intención. La ambigüedad y amplitud de las disposiciones del Código de Comercio motivaron la manifestación del legislador al explicar la reforma prevista por la Ley 19.550, “la disposición del art. 353, Cod. de Comercio para regular la impugnación de nulidad de las decisiones asamblearias se ha mostrado ineficaz por insuficiente” . La ley de sociedades comerciales creó un sistema específico de impugnación de decisiones asamblearias, que fue posteriormente reformado por la ley 22.903. La exposición de motivos de ésta última ley dice: “Las reformas que se propician respecto del art. 251 persiguen precisar quienes están legitimados para el ejercicio de la acción impugnatoria. Además se concreta en qué circunstancias el socio que votó favorablemente puede impugnar la decisión, concretándola al vicio de la voluntad. Asimismo, se abrevia el plazo de caducidad a tres meses, computando la necesidad de dar seguridad a decisiones que se vinculan con la estabilidad de un sujeto de derecho que constituye, en definitiva, un orden jurídico de segundo grado; y se determina como punto de partida para la acción impugnatoria la clausura de la asamblea sin distinciones”. Se observa en lo manifestado por el legislador en las distintas citas transcriptas cierta tendencia a proteger la estabilidad de las decisiones asamblearias y precisar las circunstancias de su impugnación. La última cita manifiesta la preocupación por dar seguridad a decisiones que hacen a la estabilidad de un sujeto de derecho que según el legislador, constituye un orden jurídico de segundo grado.

De lo expuesto hasta el momento, puede vislumbrarse el alcance del sistema de nulidad en estudio. De lo que surge de la letra de la ley, de los antecedentes históricos y de las respectivas exposiciones de motivos, puede concluirse que la ley ha instaurado un sistema específico, cuyo fin es velar por que las decisiones asamblearias, en atención a la importancia que revisten, sean adoptadas conforme a la ley. Pero a su vez, debido a la necesidad de estabilidad de las mismas por su incidencia en la vida societaria, tal sistema requiere para la impugnación, circunstancias concretas y plazos breves que permitan que la incertidumbre con respecto a la validez de una asamblea dure el menor tiempo posible. Si bien la ley no puede autorizar un acto jurídico inválido, ni permitir la violación de los derechos de los sujetos intervinientes, tampoco puede dar lugar a la existencia de un mecanismo apto para proteger intereses de las minorías que no han tenido éxito en las asambleas correspondientes.



2.- Aplicación del sistema de nulidades previsto por el Código Civil.

Habiendo analizado el fin del sistema de nulidades sobre la base de los elementos utilizados en el punto precedente, será necesario investigar si resulta aplicable lo dispuesto en la materia por el Código Civil.

Recordemos brevemente la clasificación de la nulidad y su significado. La misma podrá ser absoluta o relativa. El criterio de distinción radica en el rigor de la sanción legal. El vicio de nulidad absoluta es aquel que atenta contra el orden público y las buenas costumbres. El artículo 1047 enumera las características de este tipo de nulidad, la cual puede ser declarada de oficio, puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto conociendo el vicio, puede ser solicitada por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley y no es susceptible de confirmación. Como ya fuera explicado al momento de tratar el tema, la doctrina y jurisprudencia han agregado el carácter de imprescriptible recurriendo generalmente al principio de que no puede haber derechos adquiridos contra disposiciones de orden público.

La nulidad relativa, en cambio, es la sanción legal rígida insusceptible de apreciación pero instaurada en favor de un interés particular. No puede ser declarada de oficio sino solamente a pedido del interesado y no podrá ser solicitada por el Ministerio Público en el solo interés de la ley. El acto que padece de nulidad relativa es susceptible de confirmación y la acción para perseguir la sanción es prescriptible.

Los actos jurídicos, a su vez, pueden ser nulos o anulables El acto nulo, es aquel en que el vicio que lo invalida está establecido por la ley. Esta resulta suficiente para declarar la nulidad sin necesidad de someter el vicio a análisis de ningún tipo, la ley por si misma aniquila el acto. Lo propio del acto nulo es que el mismo no transmite derechos ya que es un acto viciado desde el origen.

El acto anulable, en cambio, padece de un vicio que no se presenta en forma rígida, determinante, sino susceptible de apreciación. La ley sienta un principio de invalidez, pero es el juez quien analizará el acto, y en atención a las circunstancias del mismo lo considerará o no viciado. El acto se presume válido hasta que una sentencia declare lo contrario. En principio el acto anulable transmite derechos. Ya se ha dicho que luego de la reforma de la ley 17.711, el art. 1051 establece un límite a los efectos retroactivos de la nulidad ya que se respetan los derechos de terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, ya sea el acto nulo o anulable. También se aclaró que a pesar de esta equiparación de efectos de los actos nulos y anulables la distinción es importante ya que para excluir la buena fe bastará con demostrar que el pretendido derecho del tercero proviene de un acto nulo, cuyo vicio, desvirtúa la presunción de legitimidad del derecho invocado, que es en cierto modo lo que defina a la buena fe.

Habiendo repasado este aspecto cabe analizar si este sistema de nulidades resulta aplicable a la impugnación de decisiones asamblearias, en su caso en que medida. En primer lugar se ha mencionado a la nulidad absoluta con las características que le son propias las que serán analizadas y comparadas con el sistema de impugnación de asambleas.

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, a su vez puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto conociendo el vicio, y puede ser solicitada por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley. El artículo 251 de la L.S.C. enumera los sujetos legitimados para solicitar la impugnación de la decisión. En ningún momento se menciona la posibilidad de declaración oficiosa. La autoridad de contralor, solo está legitimada a solicitar la nulidad ante el juez. La enumeración de los sujetos facultados para entablar la acción parece restrictiva ya que resulta incoherente la posibilidad de injerencia en la sociedad de “todos los que tengan interés en hacerlo”. En el punto III.- 3 se ha explicado la situación de los terceros cuyos intereses se vieran afectados por una decisión de la asamblea. Por último la nulidad absoluta no es susceptible de confirmación y según lo dicho oportunamente, la acción es imprescriptible.

La L.S.C. establece un plazo de tres meses para iniciar la acción de impugnación. El legislador no aclara si en algún caso este plazo debe ser dejado sin efecto. Podría decirse que no hay que distinguir donde la ley no lo hace. Sin embargo dadas las características que presenta la nulidad absoluta es lógico dudar si resulta o no aplicable. Ahora bien, se ha manifestado a lo largo del presente, la importancia que revisten las decisiones de la asamblea. Se ha dicho que las mismas requieren firmeza y estabilidad porque de ellas depende en gran medida el normal desarrollo de las sociedades, y se ha hecho referencia a la incidencia de la estructura societaria en la vida económica. A su vez se ha analizado como el legislador se aparta de un sistema de nulidad previsto para el acto jurídico bilateral y define las circunstancias, los sujetos y el plazo en que puede impugnarse una asamblea, teniendo en cuanta las condiciones de validez de estos actos y la intención de perdurabilidad de los mismos por las razones expuestas. En definitiva se crea un sistema que pretende resolver la incertidumbre sobre la validez de un acto en el menor tiempo posible. Nada de esto condice con la nulidad absoluta, principalmente con su carácter de imprescriptible. Es oportuno citar aquí el trabajo ya mencionado, de Horacio P. Fargosi y Pedro M. Giraldi dónde recurren al siguiente ejemplo: “... mediando una donación de acciones que infringiera el art. 1807 del Cod. Civil, 50 años después de celebrada la asamblea, se podría articular su nulidad por estar viciada la titularidad de acciones por parte de algún accionista” .
Quedan por analizar, los efectos de la nulidad relativa y de los actos nulos y anulables. Ahora bien, una decisión asamblearia presenta dos aspectos susceptibles de padecer un vicio. La resolución puede estar viciada en la forma, por no haber cumplido el procedimiento exigido por la ley. Pero también puede suceder que el vicio no se encuentre en la forma del acto jurídico sino en la decisión propiamente dicha. En el primer caso, parecería razonable que la resolución que no cumple con los requisitos exigidos por la ley para su adopción, resulte en consecuencia nula. En principio, parece plenamente aplicable lo dispuesto por el artículo 1044 del Código Civil en cuanto que son nulos los actos que no tuviesen la forma exclusivamente ordenada por la ley. Sin embargo, aquí comienzan las dificultades.

En efecto, las dos características principales de un acto nulo consisten en que el mismo carece desde su origen del vigor necesario para transmitir derechos y que ante la declaración de nulidad, las cosas se retrotraen al estado anterior. Aquí se ve nuevamente lo dicho por Halperín, con respecto a que la nulidad del Código Civil fue prevista para el acto jurídico bilateral y no para un acto jurídico colegiado. La decisión asamblearia goza de una presunción de validez, que mantiene hasta que una sentencia resuelva lo contrario. Esto surge claramente del texto de la ley. La posibilidad que brinda el artículo 252 de suspender la ejecución de la decisión impugnada, indica que la misma perdura hasta la sentencia. No se da en este caso la primer característica del acto nulo, ya que si la decisión, en principio es válida, los derechos se transmiten. En segundo lugar tampoco cabe aplicar el principio de retroactividad de las cosas al estado anterior. El artículo 252 citado autoriza la suspensión de la ejecución siempre y cuando no se afecten derechos de terceros. Nadie contrataría con una sociedad si la nulidad de sus decisiones provocara entre las partes la restitución de lo entregado. La invalidez de la decisión asamblearia no puede afectar a terceros que contraten con la entidad los que presumen que la misma tiene capacidad suficiente para contratar. Tampoco podría por ejemplo, dejarse sin efecto, lo hecho por un director nombrado en una asamblea que fue impugnada de nulidad. La segunda característica del acto nulo consistente en que las cosas se retrotraen al estado anterior no resulta aplicable a la nulidad asamblearia.

Considerando lo expuesto, pareciera que la única clasificación de nulidad aplicable a la impugnación de asambleas es la de los actos anulables. Sin embargo, ya se ha visto que los efectos de estos actos son similares a los de los actos nulos, y que tales efectos no proceden ante la nulidad de una asamblea. La única característica semejante entre un acto anulable y el sistema previsto para la impugnación asamblearia, consiste en que ambos gozan de una presunción de validez, mientras una sentencia judicial no decida lo contrario, o sea que en caso de ser invalidados, son nulos no desde su origen sino desde el momento de la sentencia.

Puede observarse como la necesidad de firmeza de las decisiones asamblearias así como la importancia que las mismas se adopten conforme a la ley y cumplan con la función que le es propia, ha dado lugar a un sistema específico de nulidad que se aparta en gran medida de lo previsto en la materia por el Código Civil.

Por último, y como previo a la conclusión, a los efectos de precisar las características del sistema de nulidad en estudio, cabe analizar si el plazo previsto por el artículo 251 de la L.S.C. es de caducidad o de prescripción.



3.- Caducidad o prescripción del plazo previsto por el artículo 251 de la L.S.C.

Aquí como en el tema referido a la nulidad, es preciso recordar las conclusiones pertinentes con respecto al concepto de caducidad y prescripción. Al tratar este tema se dijo que ambos institutos constituían un medio de modificación sustancial de un derecho por el transcurso del tiempo.

Se describieron además las características de la prescripción, consistentes en que el curso de la misma puede ser interrumpido o suspendido por las causales previstas en la ley, no puede ser dejada sin efecto por las partes, pero una vez ganada es renunciable, si bien es un instituto de orden público, vela por el mismo en forma indirecta ya que protege un interés particular, por último no puede ser declarada de oficio.

La caducidad en cambio, puede ser declarada de oficio, no resultan aplicables causales de suspensión o interrupción, no puede ser renunciada por los beneficiarios de la misma, sus términos son breves y perentorios. Pero como fuera explicado oportunamente la diferencia principal entre prescripción y caducidad radica en el interés protegido, que en el primer caso se trata de un interés particular mientras que en el segundo, de un interés público. O sea, en la caducidad, la intención principal de la ley es que una situación jurídica quede resuelta en un plazo determinado, sin que las partes puedan disponer la ampliación del mismo mediante formas de suspensión o interrupción. Dicho plazo tampoco es renunciable, ya que no ha sido establecido en miras a un interés particular sino que se trata del interés público. De allí, la brevedad y perentoriedad de los plazos de caducidad. La pretensión de certeza es mucho más fuerte que en la prescripción, dónde la misma se alcanza estableciendo las pautas generales dentro de las cuales es deseable que se resuelva determinada situación, pero queda librado a las partes beneficiarse o no con la prescripción.

El artículo 251 de la L.S.C. dice textualmente: “La acción se promoverá dentro de los tres meses de clausurada la asamblea”. El legislador no aclara, en el texto de la ley, de que tipo de plazo se trata. Sí lo hace en cambio en la exposición de motivos de la ley 22.903 donde afirma que “Asimismo, se abrevia el plazo de caducidad a tres meses ...” . Lo dicho por la exposición de motivos no ha sido suficiente para evitar la discusión doctrinaria, ya se han citado en el punto III.-6.1 las distintas teorías que existen al respecto.

Con lo dicho hasta el momento, hay elementos suficientes como para comprender la pretensión del legislador al instaurar un sistema específico de impugnación de decisiones asamblearias. Existe la concreta necesidad de concluir a la brevedad con una situación jurídica inestable.

Analizando el artículo 251, pueden sacarse algunas conclusiones. En primer lugar nos encontramos frente un plazo legal. La ley establece el término dentro del cual debe ser iniciada la acción sin más aclaraciones. Se ha destacado a lo largo del presente, el carácter estricto, rígido y perentorio del sistema de nulidad en estudio. Nada queda librado a la decisión de las partes, se precisan los sujetos legitimados, inclusive se especifica las condiciones que los mismos deben reunir, (accionistas ausentes que acrediten su calidad de tal a la fecha de la decisión impugnada), se fija un plazo fatal para el inicio de la acción, etc. O sea, todo muestra, al decir de Otaegui, que existe un interés público en juego, lo que resulta suficiente para que proceda la declaración de oficio. El término es excesivamente breve, lo que evita la incertidumbre con respecto a la validez del acto. Todas estas características son más propias de un plazo de caducidad que de prescripción.

Continuando con la observación de las circunstancias que rodean a la nulidad asamblearia, debe destacarse lo dispuesto por el artículo 845 del Código de Comercio que establece que los plazos corren sin que se admitan otros casos de suspensión que los expresamente establecidos por la ley de la materia. El capítulo dedicado a la nulidad de las asambleas, no prevé causales de suspensión o interrupción del curso de los términos, por lo que las mismas no proceden. Una vez más nos encontramos frente a una característica propia de la caducidad.

El modo en que se ha instaurado el sistema previsto por el artículo 251, responde a las modalidades de un plazo de caducidad. La cita de la exposición de motivos transcripta parcialmente, continúa diciendo: “...computando la necesidad de dar seguridad a decisiones que se vinculan con la estabilidad de un sujeto de derecho que constituye, en definitiva, un orden jurídico de segundo grado ...”.

Quienes sostienen que el plazo es de prescripción, alegan entre otras razones, que en caso de considerarse el término como de caducidad, vencido el plazo, no procedería la acción de nulidad absoluta. Sin embargo, quienes como Otaegui entienden que se trata de un plazo de caducidad, resuelven el conflicto, arguyendo que dicho término no resulta aplicable cuando el acto padece de un vicio de nulidad absoluta, siendo esta acción imprescriptible.

Para concluir el tema, citaremos una vez más los argumentos de Fargosi, quien sostiene que “Se connota así el supuesto necesario para tipificar un caso de caducidad: una exigencia de certidumbre categórica en función de los intereses y derechos tutelados y en pos de la estabilidad jurídica”.
V.- CONCLUSIÓN

El artículo de Fargosi y Giraldi citado a lo largo del presente, destaca la especificidad del derecho comercial. Impugna la concepción que sostiene que esta rama del derecho comporta un complejo de normas exorbitantes a lo dispuesto por el derecho civil. Destaca a su vez, que la legislación comercial, surgió debido a la necesidad de regular la conducta y los negocios de ciertos sujetos en función de su actividad económica. En consecuencia, resalta el carácter profesional de esta normativa. “Se trata en todo caso de un derecho especial con relación al derecho privado general pero especial o excepcional con respecto del derecho civil, razón por la cual aun se ha sostenido que tratándose de un sistema de normas del cual es posible extraer principios generales los que siendo propios de la materia comercial deben ser aplicados con preferencia al derecho civil ...”.

El desarrollo económico da lugar a modalidades específicas que necesitan ser reguladas a los efectos de favorecer el tráfico mercantil y crear un marco de seguridad jurídica. Ahora bien, la norma para ser eficaz debe contemplar todas las circunstancias objeto de la regulación haciendo hincapié en el objetivo de los hechos normados. Si bien no existen en derecho “situaciones puras”, la división en ramas tiende ha destacar la preeminencia de determinados factores cuya especificidad hacen necesaria una regulación especial y autónoma. En la cita transcripta supra, los autores destacan el carácter profesional de las normas atinentes al comercio.

Por supuesto que esto no implica atentar contra los principios generales del derecho, sencillamente es un recorrido que va de lo general a lo particular. En el caso en estudio, nos encontramos dentro del derecho privado, a su vez se trata de normas propias del derecho comercial, pero dada la evolución del mismo, inclusive puede hablarse de derecho societario.

El derecho societario, instaura aquí un sistema de nulidad y establece un plazo, el que es necesario establecer si es de caducidad o prescripción. Dados los conflictos interpretativos presentados oportunamente, fue necesario precisar los alcances de tal nulidad y establecer que tipo de plazo se trata. En el ámbito del derecho privado, la nulidad y la prescripción y caducidad han sido tratadas en el derecho civil. Ahora bien, esto solo implica tener como guía los principios generales de los respectivos sistemas y aplicarlos al tema en análisis siempre que respondan a los objetivos de la materia regulada.

Se ha analizado el sistema de nulidad previsto por la L.S.C. A tal efecto se ha tenido en cuenta, la letra de la ley, los antecedentes históricos, la intención del legislador a través de las distintas exposiciones de motivos, las características del órgano cuyas decisiones se impugnan, las opiniones de la doctrina y lo resuelto por la jurisprudencia, los conceptos de nulidad, prescripción y caducidad y las consecuencias de su aplicación a lo previsto por la normativa societaria.
Del estudio de los elementos citados se han sacado las siguientes conclusiones. Dada la especificidad de la materia societaria, la misma exige una regulación autónoma. En consecuencia, la L.S.C. ha instaurado un sistema de nulidades que responde a las necesidades de la estructura societaria y se aparta en gran medida de la nulidad prevista por el derecho civil. Considerando la importancia del órgano asambleario, el legislador ha normado la impugnación en miras al mantenimiento de las decisiones de la asamblea. A tal efecto ha precisado las circunstancias en las que tales resoluciones pueden ser atacadas de nulidad. A su vez ha dispuesto una presunción de validez que solo puede ser desvirtuada mediante sentencia judicial.

Se ha analizado el concepto de nulidad dispuesto por el derecho civil, así como las clasificaciones del sistema. Al compararlo con lo previsto por la L.S.C., se ha visto la imposibilidad de aplicarlo “in totum”. El uso de las clasificaciones de nulidad del código civil, deja sin efecto lo dispuesto por la norma societaria. Lo propio de los actos nulos es que los mismos no transmiten ningún derecho mientras que las decisiones de la asamblea gozan de la presunción de validez ya mencionada. La clasificación más acorde con el sistema de nulidades en estudio pareciera ser la de los actos anulables, con los alcances ya establecidos.

Se analizaron también los conceptos de prescripción y caducidad. Dadas las características de la impugnación de decisiones asamblearias, el plazo previsto por el último párrafo del artículo 251 se asemeja a un término de caducidad y no de prescripción.

Lo manifestado surge con claridad de las circunstancias objeto de regulación. En efecto, la asamblea expresa la voluntad de los socios. Las resoluciones de este órgano adoptadas conforme a la ley constituyen la “voluntad” de un sujeto de derechos susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. A tal efecto el procedimiento de formación de esa “voluntad”, se encuentra prolijamente normado. Las resoluciones adoptadas en violación de la ley, pueden traer serias consecuencias para el ente del cual emanaron, de allí que el legislador crea un mecanismo para impugnar las decisiones viciosas. Sin embargo existen algunos riesgos, ya que estas decisiones, muchas veces afectan a terceros. Además el buen funcionamiento de las sociedades favorece el desarrollo del comercio y la vida económica el cual se tornaría conflictivo si las operaciones de las entidades comerciales no tuvieran visos de estabilidad. Es por ello que el legislador debe evitar el abuso de este mecanismo por lo que podrían llamarse “minorías insatisfechas”, que no persiguen el buen funcionamiento de la entidad sino solamente alcanzar sus intereses particulares. Teniendo en cuenta estas circunstancias y los riesgos existentes, se ha instaurado un sistema autónomo de nulidad que pretende contemplar ambos aspectos, o sea el desarrollo normal de las sociedades y el respeto a los derechos de sus miembros y de los terceros con quienes se relaciona a los efectos de cumplir con el objeto social.


BIBLIOGRAFÍA


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6.- SCBA, 4-12-90 “Salgado Rodolfo c/ Polleschi, Aldo Julio Cesar y otros s/ Disolución y liquidación de sociedad”, E.D. 148 - 263.
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9.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial sala D, marzo 1-1996, Abrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping S.A. s/ Sumario, E.D. 169-562.
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11.- CNCom., Sala E, Octubre 11-1996, “Grinstein, Saúl c/ Biotenk S.A. s/ Sumario”, E.D., Diario de jurisprudencia y doctrina del 17 de Septiembre de 1997.
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13.- CNCom., sala C, Diciembre 18-1980, “Saunier, Rodolfo E y otros c/ Casa de las Juntas S.A.”, E.D. 92 - 592.
14.- CNCom., sala C, Diciembre 19-1990, “Tisinovich, Antonio c/ Cooperativa de Trabajo Transportadora Argentina Ganadera Limitada y otro”, E.D. 148 - 273.
15.- CNCom, sala A, octubre 5-1979, “Sporetti, Nazareno c/ González e hijos Comercial e Industrial S.A.”, E.D. 85 - 525.
16.- CS, Diciembre 3-1991, “Cornes, Guillermo J.J. c/ Massuh S.A.”, E.D. 147 - 305.
17.- CNCom., sal B, Marzo 21-1979, “Carabassa, Isidoro D. c/ Viuda de Canale e Hijos S.A. y otros”, L.L. T 1979 B, p. 394.
18.- CNCom., sala E, diciembre 26-1991, “Parodi de Pérez, Nelli c/ Transportes del Tejar S.A.”, E.D. 148 - 282.
19.- CApelCC., Bahía Blanca, sala Y, Marzo 19-1992, “López Cabañas, Omar c/ Banco Comercial de Tres Arroyos S.A.”, E.D. 148 - 285.

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