miércoles, 22 de julio de 2009

LÍMITES A LA REMUNERACIÓN DEL DIRECTORIO

I.- INTRODUCCIÓN


Registro de problemas que suscita el artículo 261 de la LS


La recta hermenéutica de los límites a la retribución del directorio establecidos por el art. 261 de la LSC continúa generando disidencias doctrinarias y jurisprudenciales. La sola letra de la ley da lugar a interpretaciones diversas, cuando no opuestas, suscitando así la necesidad de buscar otros criterios que permitan esclarecer el sentido real de la norma. Si es propio del investigador analizar los problemas a la luz de todo el ordenamiento jurídico, dicha armonización se torna aquí imperiosa, constituyendo quizás el recurso metodológico capaz de poner fin a la disputa.

El sistema retributivo del directorio está configurado del siguiente modo. El segundo párrafo del artículo en cuestión sienta el principio general determinando el límite remunerativo del directorio y consejo de vigilancia, que no podrá exceder del veinticinco por ciento de las ganancias del ejercicio. Por su parte el párrafo cuarto establece en qué circunstancias dicho límite puede ser excedido: “Cuando el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas, por parte de uno o más directores frente a lo reducido o inexistencia de ganancias imponga (el subrayado es nuestro) la necesidad de exceder los límites prefijados, solo podrán hacerse efectivas tales remuneraciones en exceso si fuesen expresamente acordadas por la asamblea de accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del día”. La restricción del monto máximo al cinco por ciento cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas completa el sistema al que el legislador sometió la remuneración del directorio.

Aunque en apariencia clara, la redacción de la norma da lugar a diversos problemas. Algunos de ellos si bien aparecen en el marco de este precepto legal, no surgen directamente del mismo sino que dependen de la solución que se adopte en otros temas relevantes del derecho societario. Ante tal dificultad mencionaremos algunos de estos problemas evitando sin embargo tener que postularnos sobre los mismos salvo en la medida de lo estrictamente necesario. Solo abordaremos aquellos cuya solución tenga alguna relación determinante del objeto central de éstas líneas, que consiste en la recta interpretación de los requisitos exigidos por la norma para superar el límite impuesto a la retribución del directorio.

La letra de la ley sujeta la retribución a la existencia de ganancias. Sin embargo la misma norma al citar los modos posibles de remuneración habla de sueldos. Aquí se abre un amplio espectro de conflictos. En primer lugar el sueldo es la contraprestación de una relación laboral, cuya característica entre otras es la de subordinación. ¿Es compatible la función directorial con la subordinación propia del empleado? En caso afirmativo, si un ejercicio arroja pérdidas, de modo tal que el pago del sueldo exceda los topes del art. 261, puede reducirse el mismo o resultan aplicables las normas laborales en torno a la intangibilidad del salario. Explica Nissen que esta postura fue asumida por abundante jurisprudencia, entre otra Ccom. Sala A Zubia, E c. Fojagro S.A. (La Ley 1982 A, 457), Sala B Saunier, Roberto y otros c. La Casa de las Juntas S.A. (La Ley 1985 D, 80), Sala D Vaccari de Gilbert, Norma c. Gilbert S.A (La Ley 1981 C, 315), pero posteriormente se modificó el criterio abandonando por completo el anterior. En el ámbito doctrinario se mantiene la disidencia sobre la compatibilidad director-empleado, la que por ejemplo es expresamente rechazada por Gagliardo.

Otro tema que ha requerido precisiones es el del concepto de ganancia a los efectos del cálculo. La resolución 50 de la Comisión Nacional de Valores disponía que la utilidad computable a los fines del art. 261 es “La utilidad final del ejercicio, neta de impuestos, reserva legal y demás reservas obligatorias afectadas al cuadro de resultados, más los importes por retribución a los directores afectados al cuadro de resultados”. Como bien lo señala Gagliardo , para la ley de sociedades el concepto de ganancia implica ingresos menos gastos por lo que el porcentaje destinado a reserva legal y reservas obligatorias son parte de la ganancia. En la actualidad rige, para las sociedades que hacen oferta pública de sus títulos, la resolución 290/97 CNV que en el artículo 2.a del Capítulo III establece las siguientes pautas: “Utilidad computable: resultado del ejercicio, neto de impuestos, más o menos los ajustes de ejercicios anteriores y previa absorción de las pérdidas acumuladas. Calculada la reserva legal sobre la base de lo expuesto, se deducirá del subtotal obtenido, más el monto por retribución a los directores y miembros del consejo de vigilancia afectados al estado de resultados”. El artículo transcripto computa como utilidad los ajustes de ejercicios anteriores y previa absorción de las pérdidas acumuladas. Cabe recordar, por lo menos para las sociedades ajenas a la fiscalización de la CNV que el art. 71 de la LSC admite el pago a administradores, directores o síndicos remunerados con un porcentaje de ganancias aun cuando no se cubran pérdidas anteriores.

Para concluir con este sucinto registro de problemas podemos agregar que no surge de la ley el concepto de ganancia reducida, previsto por el cuarto párrafo del artículo 261. En cambio, la mencionada resolución de la CNV precisa el concepto de utilidad reducida en el punto c. del artículo 2 citado: “Utilidad reducida: aquella que represente una rentabilidad sobre el patrimonio neto inferior a la normal en la actividad empresaria, considerando el rendimiento promedio de otras variables de inversión de capital existentes en el mercado”.

Si bien doctrina y jurisprudencia se han abocado a la solución de los conflictos hasta aquí reseñados, el problema que mayor intervención judicial ha suscitado es el de la determinación de las circunstancias ante las cuales puede superarse e límite del veinticinco por ciento. A pesar de que la norma se expide sobre el tópico, existen doctrinaria y jurisprudencialmente opiniones opuestas. Más allá de los matices de cada interpretación es posible distinguir dos posiciones bien definidas. La primera de ellas sostiene que cuando el párrafo segundo sienta el principio limitativo general, alude a sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico administrativas de carácter permanente, mientras que la excepción prevista en el párrafo cuarto, se refiere a funciones técnico-administrativas omitiendo el calificativo “permanente”. Esta posición entiende que la excepción en tanto tal debe comportar un supuesto fáctico diferente a la regla, el que estaría dado por la omisión del adjetivo, omisión que califica de modo diverso a las funciones técnico administrativas, configurando así la excepción.

La postura contraria impugna la distinción entre funciones técnico administrativas permanentes y temporarias fundando principalmente la improcedencia de la misma en la expresión “todo concepto” del segundo párrafo que sienta el principio general. Pero hasta aquí pareciera que las soluciones transitan por la interpretación gramatical del texto, por lo que intentaremos buscar otros criterios capaces de dilucidar el sentido real del precepto legal.


II.- ANTECEDENTES DE LA NORMA


El Código de Comercio abordaba el tema en el art. 341 que establecía: “Las funciones de los directores y síndicos serán remuneradas, si los estatutos no dispusieren lo contrario. Si la remuneración no estuviese determinada por los estatutos lo será por la asamblea general”. Por su parte el artículo 346 preveía, para directores y síndicos , la aplicación de las reglas del mandato. Explica Verón que la redacción del 341 admitía presumir la gratuidad de la función, omitiendo tal postura, que la regla, sobre todo en materia comercial, es que la relación mandataria se presume onerosa. Esta duda quedó despejada con la sanción de la ley 19.550, reformada por la ley 20.468 que incorporó al régimen societario la redacción actual del art. 261. El cargo de director debe ser remunerado, afirmación que encuentra fundamento en el primer párrafo del artículo de marras. Nada obsta sin embargo a que concluido un ejercicio el director renuncie a percibir su retribución.

Pero la versión actual es la conclusión de un largo proceso cuyos orígenes se remontan a la ex Comisión de Valores del Banco Central. Explica Menegazzo Cané (h) que una de las funciones de esta comisión, al igual que su continuadora, la actual Comisión Nacional de Valores (dec-ley 17.811/68), era la de proteger al público inversor en su carácter de potencial suscriptor de títulos ofertables. En consecuencia, sigue diciendo el autor, era lógico que tal protección tomara en cuenta lo relativo a la retribución del directorio, ya que cuando la remuneración dependía de un porcentaje de las utilidades, toda detracción a las mismas incidía en los beneficios de los pequeños y medianos accionistas inversores.

El límite del 25% provenía de una disposición del Instituto Mixto de Inversiones Mobiliarias. Pero la comisión consideró excesivamente riguroso ese tope cuando se ejercieran funciones técnico administrativas y los beneficios del ejercicio fueran escasos. Así la primer norma dictada al respecto por la Comisión de Valores del Banco Central, en su parte pertinente decía: “El monto máximo de las retribuciones que por todo concepto puedan percibir los miembros del directorio –incluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico administrativas de carácter permanente- no podrá exceder del 25% de las utilidades.

Cuando el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico administrativas por parte de alguno de los directores imponga, frente a lo reducido de las utilidades, la necesidad de exceder el porcentaje prefijado, solo podrán hacerse efectivas tales remuneraciones en exceso, si son expresamente acordadas por la asamblea de accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de los puntos del Orden del Día”.

Esta redacción fue modificada por la Comisión Nacional de Valores mediante la Resolución Gral. 9 del 26/8/69 la cual prevé que ante el incumplimiento de las disposiciones citadas, el directorio debe convocar a asamblea dentro del mes de realizada la anterior a los efectos de someter a consideración la retribución percibida en exceso. Si no se convocara esta segunda asamblea los directores deberán devolver a la sociedad las sumas percibidas. Las Normas de la Comisión (t.o. 1971) reestructuran la normativa vigente reiterando en el art. 11 inc. 7º las disposiciones ya mencionadas pero agregando un modelo de redacción del punto del “Orden del Día” mediante el que se somete a consideración de la asamblea la retribución en exceso. Además se incluye un párrafo en el que se establece que ante el incumplimiento de estas disposiciones no se dará curso a las peticiones de autorización concernientes a distribución de utilidades.

En la actualidad rigen las normas aprobadas por Resolución 290/97, manteniendo en general la estructura de las disposiciones citadas. Pero en el artículo 6º, punto 2.3.3.3 dispone que el directorio deberá informar a la asamblea de accionistas: a) Que las retribuciones asignadas a sus miembros son adecuadas de acuerdo al parámetro establecido; b)Que en caso de ganancias reducidas ellas se motivan en la escasa rentabilidad del patrimonio neto.

La redacción del actual artículo 261 de la LS, modificado por la ley 20.648, se inspiró en los antecedentes reseñados.


III.- ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN


1.- En la doctrina nacional

Para alcanzar el fin propuesto parece imprescindible consultar las conclusiones sobre el tema de nuestra más destacada doctrina. En este acápite sintetizaremos las posiciones de los autores que han dedicado trabajos especiales al tema en estudio.

No puede omitirse en esta recorrida un artículo citado por la mayoría de los autores consultados, titulado “Retribución a los directores de sociedades anónimas” que debemos a la pluma de Miguel Menegazzo Cane (h.). Este autor, luego de resaltar la creciente importancia que asumen los directores técnicos en la anónima actual critica la rigidez de la norma, concluyendo que resulta mucho más conveniente para sociedad y directores buscar cierto equilibrio en virtud del cual se compense al técnico por el trabajo efectivamente realizado. Sujetar la retribución a las ganancias de la empresa puede dar lugar a la adopción por parte del director de políticas que persiguen indiscriminadamente la distribución de dividendos –ya que de lo contrario no percibe remuneración- en vez de concentrar sus energías en una administración eficaz y beneficiosa para la sociedad. Menegazzo Cané habla de “... una compensación razonable y predeterminada por sus funciones, que no lo coloque en una situación de inseguridad frente a decisiones asamblearias de las cuales, actuando objetivamente y de buena fe, él debe ser ajeno”. En cuanto al tema que nos ocupa, entiende que los límites establecidos por el art. 261 rigen para toda remuneración, ya que se aplican en atención al cargo sin discriminar las tareas que se lleven a cabo. A su entender las condiciones para superar el límite del 25% son: ganancias reducidas o inexistentes y la ejecución por parte de los directores de comisiones especiales o funciones técnico-administrativas ya sean de carácter temporario o permanente.

Contrasta con la posición citad la postura de Nissen, para quien el análisis del tema en estudio debe partir de un principio que, en su opinión, la ley consagra de modo indubitable. En tal sentido, la remuneración de los directores está sujeta a la existencia de ganancias y distribución de dividendos entre los accionistas, que son los propietarios y quienes arriesgan el capital administrado por el director. De ahí que “.. si el ejercicio de la sociedad arroja pérdidas o quebrantos, los directores nada cobran, por cuanto la ley estima que su gestión no ha sido exitosa, y en consecuencia, si los accionistas en ese ejercicio no perciben un solo peso en concepto de dividendos, justo es también que los administradores nada cobren”. Partiendo de este principio, considera que el último párrafo del 261 consagra un régimen excepcional aplicable únicamente ante la concurrencia de una serie de requisitos formales y sustanciales. En tanto excepción al principio general debe ser interpretada con carácter restrictivo para evitar la violación a la regla “con el simple expediente de disfrazar a todos los directores de gerentes ...”. Mediante éstas maniobras los directores se quedan con las ganancias en desmedro de los accionistas minoritarios, que en condición de tales no pueden acceder al órgano de administración.

Además de los recaudos de forma, la excepción solo proceda ante las circunstancias siguientes: ganancias reducidas o inexistentes y el ejercicio de comisiones especiales o funciones técnico administrativas. Toda vez que el párrafo cuarto omite el calificativo “permanentes”, presente en el párrafo segundo para calificar las funciones técnico administrativas, concluye este autor que la excepción solo es admisible ante el ejercicio temporario de este tipo de tareas. Pero el carácter de gerente que comprende el desempeño de funciones técnico administrativas, requiere, tal como lo establece la ley, la designación por el directorio instrumentada en el acta correspondiente. “... la circunstancia de que uno o varios directores dediquen parte de su tiempo o la totalidad de su jornada laboral a la administración de la sociedad, no implica automáticamente, adjudicarles el carácter de gerente, a los fines de superar el valladar remunerativo previsto en el párrafo segundo de la norma en análisis”.

Otro grupo de autores niega que la intención de la ley haya sido distinguir entre funciones permanentes y no permanentes para configurar la excepción. Es curiosa, aunque criticada por la mayoría, la posición de Verón. Para este autor las comisiones especiales son de carácter temporario o eventual, mientras que las funciones técnico administrativas son permanentes y continuadas. En ambos casos se trata de tareas que exceden las funciones propias del director como órgano societario.

Por su parte Otaegui propone la siguiente interpretación: el párrafo segundo limita las retribuciones que “por todo concepto” pueda percibir el directorio. “... la expresión “por todo concepto” comprende a los explícitamente incluidos y a otros más por los que sea remunerado el director y entre ellos a las funciones técnico administrativas transitorias”. Concluye el argumento afirmando que si las funciones transitorias no estuvieran insertas en el párrafo segundo carecería de sentido incluirlas en la excepción del párrafo cuarto.


2.- En la jurisprudencia

No viene al caso reproducir la abundante jurisprudencia sobre el tema. Por lo general hay una propensión a no distinguir entre funciones técnico administrativas permanentes o no permanentes. Excepción a esta “posición oficial” es la de autos Riviere de Pietranea, Lidia c. Riviere e hijos S.A, . La especial atención dedicada a este fallo se debe a que la Dra. Díaz Cordero, en su voto, realiza una pormenorizada fundamentación concluyendo que la excepción al límite remuneratorio impuesto por el segundo párrafo del art. 261 procede frente al desempeño de funciones técnico administrativas de carácter temporario. Resumiremos brevemente los argumentos del voto. En primer término se circunscriben los principios aplicables al tema del debate, mencionando entre ellos el riesgo empresario, el interés social y el principio de participación en las ganancias y pérdidas que afecta a los socios en virtud del art. 1 de la LS, todos constitutivos de la estructura societaria. Como consecuencia quien asume el cargo de director queda vinculado a la suerte de la empresa “... de modo que si los emprendimientos comerciales no resultan fructíferos, la retribución será en principio, acorde con los resultados”. Para fundamentar la procedencia de la excepción se justifican los criterios interpretativos utilizados. Se dice entonces que ante normas aparentemente contradictorias debe privilegiarse la interpretación que permita mantener la vigencia del texto completo. A su vez, no deben juzgarse superfluos los términos usados por el legislador sino que debe considerarse que los mismos tienen un propósito específico. Anticipado el método conviene pasar a la argumentación que se cita textualmente para evitar cualquier equívoco. “ ... si al enunciar el principio general se establece que las funciones técnico administrativas que revistan el carácter de permanentes son consideradas por la ley como retribuidas juntamente con lo que se establezca dentro de la limitación de las remuneraciones, va de suyo que la excepción opera ante supuesto fáctico diverso. Por ello, interpretando armónicamente ambas reglas, estimo que las funciones técnico-administrativas subsumibles dentro del supuesto de excepción son únicamente las que no ostentan el carácter de permanencia, de lo contrario estaríamos ante un caso en el cual en un apartado de la norma se expresaría que las funciones técnico administrativas de carácter permanente deben ser retribuidas dentro de la remuneración limitada; autorizándose seguidamente que las funciones técnico-administrativas –sin otra especificación relativa a su carácter temporal- justifiquen una remuneración en exceso. Desde esa óptica tendríamos una visión distorsionada que generaría como consecuencia que una hipótesis específica constituiría la regla, siendo su correlativa hipótesis genérica la excepción”.

En autos Ramos, Mabel c. Editorial Atlántida (CNCom, Sala E, 9/1998) el Dr. Ramírez, en su voto resolvió la cuestión planteada citando y aplicando la doctrina de autos Riviere de Pietranea. El Dr. Guerrero en cambio, a pesar de adherir al voto del preopinante, refiriéndose a la distinción entre funciones técnico administrativas de carácter permanente o temporario manifestó: “La aparente contradicción que destaca el distinguido colega preopinante, así como la doctrina y el antecedente a que hace mención no encuentran, en mi opinión, justificación en el texto legal”.


IV.- ANÁLISIS DEL ART. 261 DE LA LS


A la luz de los elementos hasta aquí reunidos intentaremos ahora proponer algunas soluciones. De la letra del artículo 261, sus antecedentes, doctrina y jurisprudencia citadas surge de modo indubitable que ha sido intención del legislador someter la retribución del directorio a la existencia de ganancias del ejercicio. El mismo principio se encuentra en las normas de la Comisión Nacional de Valores. Por su parte el mensaje de elevación de la ley 20.468, a la que se debe la redacción actual del art. 261, dice: “ ... Las limitaciones contenidas en el artículo citado (se refiere al 261) tienden a evitar abusos en la determinación de los honorarios del directorio y del consejo de vigilancia. En las sociedades con participación estatal mayoritaria, que en la realidad están dedicadas a la prestación de servicios públicos o actividades en las cuales el Estado tiene un interés preferente, resulta conveniente eliminar tales limitaciones, ya que los resultados de esas sociedades están muchas veces condicionados por factores que no hacen posible la obtención de ganancias, como es normal en cambio en las sociedades anónimas en general. De lo contrario se daría el caso de la imposibilidad de retribuir adecuadamente a los directores y miembros de los consejos de vigilancia de las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria cuando no existieran ganancias o ellas fueran mínimas, aunque tal circunstancia no resultara consecuencia de fallas en la conducción de la administración societaria”.


1.- Funciones del directorio

Si bien el artículo en estudio fija un límite para la remuneración que por “todo concepto” pueda percibir el directorio, es necesario distinguir con precisión las funciones que competen a este órgano. Seguiremos en esto a Otaegui para quien la administración que el art. 255 pone a cargo del directorio supone una gestión de múltiples actividades. Es así que la administración comporta una gestión operativa relativa a las operaciones configurativas de las actividades sociales propias del objeto social; la gestión empresarial, referida a la estructura de la organización empresaria aplicada a la producción o intercambio de bienes o servicios; la gestión estatutaria, que radica en el cumplimiento de los estatutos del comerciante y de la sociedad anónima y la gestión representativa, generalmente a cargo del presidente del directorio (art. 268 LS) consistente en el ejercicio de la representación legal de la entidad frente a terceros.

Hasta aquí, las actividades propias de la administración impuesta por el art. 255 al directorio. Pero además de la administración los miembros del directorio pueden desempeñar otras funciones. El art. 269 prevé la creación -facultativa- de un comité ejecutivo integrado por directores encargados únicamente de la gestión de los negocios ordinarios. El 270 por su parte faculta al directorio a nombrar gerentes generales o especiales, directores o no en quienes pude delegar las funciones ejecutivas de la administración.

Sentado lo anterior es preciso definir los conceptos de comisiones especiales y funciones técnico administrativas. Con respecto a las primeras, dejando a salvo la posición de Verón ya mencionada, la doctrina acepta sin mayor discusión que se trata de la realización por parte de alguno de los directores de estudios o evaluaciones para determinadas operaciones o proyectos como pueden ser los de expansión o reducción empresaria u organización interna de la misma. Las segundas son descriptas por la doctrina como aquellas que “no se encuentran normalmente en manos del directorio, sino que son realizadas por personal especializado de la empresa, que integra el plantel de “jefes, gerentes o ejecutivos”...”. Otaegui, por su parte, luego de describir las actividades mencionadas en el primer párrafo de este punto agrega: “Por tanto las funciones técnico administrativas son aquellas desempeñadas por un director además de las precedentemente indicadas”.


2.- Nuestra posición sobre el tema

La Dra. Díaz Cordero, en su voto ya citado, adopta dos criterios interpretativos, a saber, ante normas contradictorias prevalece la interpretación que permita mantener la vigencia del texto completo y la presunción de que los términos usados por el legislador no son superfluos. Más allá de que resulte objetable hablar en este caso de normas contradictorias, entendemos apropiado el uso de estos criterios -a los que más adelante agregaremos otro- no en cambio las consecuencias que resultan de su aplicación en el fallo.

Cuando la ley sienta el principio general, limitando la remuneración al veinticinco por ciento de las ganancias utiliza la expresión “retribuciones que por todo concepto pueden percibir ...” Desde el punto de vista lógico y gramatical el término “todo” denota la extensión universal del concepto, alcanzando sin excepción a las especies comprendidas bajo el género retribución. Inclusive sigue diciendo la norma, sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico administrativas de carácter permanente. Analicemos este segundo párrafo del artículo, olvidándonos provisoriamente del resto de la norma. No parece necesario ahondar en que la expresión por todo concepto comprende lógicamente a todas las especies posibles de remuneración. Pero por si quedaba alguna duda la ley cita dos casos concretos calificando a uno de ellos de permanente –más adelante veremos la importancia de esta mención específica-. Enseña Aristóteles que una propiedad de la categoría de cualidad es que siempre admite un contrario. En lo que a nos concierne entonces, lo permanente supone lo temporario. El término “todo” insistimos, alcanza todas las remuneraciones posibles, por lo que la ley congruente con esta primera afirmación cuando alude a casos concretos (de funciones que pueden o no estar a cargo del directorio) menciona a los mismos en su máxima extensión de modo que en tal mención queden comprendidas situaciones particulares como ser funciones técnico administrativas no permanentes.

La interpretación realizada supra solo concierne al segundo párrafo del artículo. Veremos ahora si el resto de la norma confirma o refuta esta primera conclusión. Cuando el cuarto párrafo alude a las funciones técnico administrativas omite todo calificativo. Parece el momento adecuado para recurrir, tal como anunciáramos al comienzo de este punto, a otro criterio interpretativo. Consideramos que a los propuestos por la Dra. Díaz Cordero conviene agregar “ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus”. En efecto no parece razonable considerar que la omisión del calificativo comportara en este caso funciones de otra especie. En el párrafo segundo, el adjetivo era necesario para reafirmar los alcances de la limitación. Pero aquí ya no es necesario insistir, debido a que la mención de la “hipótesis de máxima”, tenía por objeto abarcar a las restantes. Si el legislador hubiera querido referirse a otro supuesto lo hubiera hecho, mediante el sencillo método de calificar nuevamente a las funciones técnico administrativas para especificar que se trataba de un supuesto distinto. Pero el haber omitido todo calificativo especificativo es muestra suficiente de que está hablando del mismo supuesto que en el párrafo anterior.

Pero volvamos otra vez al párrafo segundo. La ley no se conforma con la expresión “por todo concepto” sino que agrega que deben incluirse sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico administrativas. Estos dos supuestos no tienen un mero sentido ejemplificativo. Debe observarse que se trata de dos situaciones en principio ajenas a las funciones propias del directorio. La primera, porque como decimos en la introducción, el salario supone una relación laboral no siempre conciliable con la función de director. La segunda porque esas funciones, aunque pueden ser asumidas por los directores, como actividad, son propias de los gerentes. Es por demás corriente que las funciones técnico administrativas de carácter permanente estén a cargo de un empleado -asalariado- con el título de gerente. Pero toda vez que un director está autorizado a desempeñar, además de las propias, tales funciones, la ley advierte que aún así prima su condición de director a los efectos del límite de la retribución.

Veamos ahora la excepción. Doctrina y jurisprudencia son contestes en que deben reunirse la totalidad de las condiciones previstas por la norma, obstando la ausencia de una de ellas a la procedencia de la remuneración en exceso. La ley exige 1) ganancias del ejercicio reducidas o inexistentes; 2) desempeño por parte de los directores de comisiones especiales o funciones técnico administrativas; 3) que el tema figure como punto especial del orden del día a ser tratado por la asamblea; 4) que la retribución en exceso sea aprobada por la asamblea.

La ley sienta el principio general de modo indubitable. El límite del veinticinco por ciento alcanza toda clase de retribución. Pero la norma además, cree necesario insistir en la extensión del término “todo” por lo que agrega “inclusive sueldos y otras remuneraciones...”. Esta insistencia se debe a que tales actividades -que como decimos supra suelen estar a cargo de gerentes asalariados- se abonan con independencia del resultado del ejercicio, salvo en el caso excepcional previsto por el segundo párrafo del art. 261.

Definido el criterio general con tanta firmeza la ley da lugar a una excepción. No debemos olvidar aquí los antecedentes del precepto en estudio. Hemos dicho al relatar los mismos que la comisión consideró excesivamente riguroso el tope cuando se ejercieran funciones técnico administrativas y los beneficios del ejercicio fueran escasos. Verón afirma que no debe prestarse especial atención a la frase “frente a lo reducido de las ganancias” ya que solo se trata de la descripción de un circunstancia fáctica ante la cual la norma resultaría aplicable. Nos atrevemos a disentir con el valor que este prestigioso autor atribuye a la expresión citada. Creemos por el contrario, de conformidad con los antecedentes de la norma, que lo reducido de las ganancias es requisito esencial para que opere la excepción.

La ley sujeta la retribución del directorio al resultado del ejercicio, pero advierte que en algunas circunstancias esto podría devenir injusto. Y si bien la ausencia de réditos puede estar relacionada con la gestión del directorio, no parece posible encontrar la misma relación con respecto a comisiones especiales o funciones técnico administrativas. Actividades que la ley abona con independencia de las ganancias del ejercicio, salvo en caso que las mismas estén a cargo de directores, con el único fin, al decir de Nissen de evitar que aquellos se disfracen de gerentes para retirar una parte sustancial de las ganancias. Pero en caso de beneficios reducidos o inexistentes, tratándose de actividades remuneradas al margen de los resultados y que en principio no pueden considerarse determinantes del ejercicio económico, parece justo y razonable no aplicar el límite impuesto por el segundo párrafo del artículo 261.

De ahí que el “supuesto fáctico diferente” que reclama la doctrina del fallo Riviere de Pietranera, para que quede configurada la excepción, está dado por el ejercicio de actividades ajenas al directorio, cuya retribución no depende del resultado del ejercicio, realizadas efectivamente por directores y cuando las ganancias resulten insuficientes. Por último podemos agregar que si la excepción aludiera a funciones técnico administrativas temporarias se daría el caso que una actividad ocasional sería mejor remunerada que la misma actividad desarrollada de modo permanente. La parte tendría entonces mayor relevancia que el todo.

Ahora bien, la ley circunscribe aun más los requisitos para exceder el límite remunerativo exigiendo además de los desarrollados supra, que el tema figure como punto del orden del día y la aprobación por parte de la asamblea. Entendemos siguiendo a Nissen, que en virtud de la intención de la norma y el sentido restrictivo de toda excepción no basta que los directores realicen las comisiones especiales y funciones técnico administrativas, resultando imperativa la designación por el directorio instrumentada en el acta correspondiente.


V.- CONCLUSIÓN


Considerando que lo expuesto, constituye el marco al cual la ley circunscribe el régimen de remuneraciones del directorio, no podemos pasar por alto la advertencia que ya hacía Menegazzo Cane (h) cuando destacaba la importancia que asumen los directores técnicos en la sociedad anónima, criticando consecuentemente la rigidez de la norma y mostrando la necesidad de un equilibrio en virtud del cual se compense al técnico por el trabajo efectivamente realizado.

Similar perspectiva, destacando la importancia que asumen hoy los administradores profesionales, adopta Matta y Trejo quien entiende que el actual art. 261, ha sido superado por la realidad que presenta un directorio altamente calificado con gran poder frente a la asamblea de accionistas que queda relegada a un control posterior de los actos de los administradores.

A lo dicho podríamos agregar la crítica de Otaegui quien se pregunta que sentido tiene fijar un tope a la retribución en resguardo de los accionistas no controlantes si la remuneración se resuelve mediante un acuerdo asambleario en que los no controlantes siempre son minoritarios. Crítica a la que él mismo responde destacando que el acuerdo asambleario está sujeto aun control judicial no solo de legalidad sino también de mérito.

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