EMISIÓN DE ACCIONES CON PRIMA

I.- El Tema


El artículo 188 de la L.S.C. prevé las condiciones del aumento de capital social. Frente a tal circunstancia surgen determinadas consecuencias, como ser la alteración de la participación de los socios que no suscriban el nuevo aumento. Con el objeto de contrarrestar esa alteración, la ley mercantil ha dispuesto diversos mecanismos como el derecho de suscripción preferente (art. 194), el de receso (art. 245) y la emisión con prima prevista por el artículo 202 del cuerpo legal citado.

Este último artículo establece que es nula la emisión de acciones bajo la par, salvo el supuesto de la ley 19.060. El segundo párrafo dispone que se podrá emitir con primas, las que deberán ser fijadas por asamblea extraordinaria conservando la igualdad en cada emisión. En las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, la decisión será adoptada por la asamblea ordinaria, pudiendo delegar en el directorio la facultad de fijar la prima dentro de los límites establecidos por la asamblea.

Más allá de la función económica o jurídica que se adjudique a la prima de emisión, la doctrina concuerda en definir a la misma como el sobreprecio que se fija con la intención de equiparar la diferencia existente entre el valor nominal de las acciones que constituyen el capital social y el patrimonio neto de la entidad. En definitiva tiende a reflejar el valor real de las acciones. De esta forma se evita que los suscriptores de nuevos títulos, si compraran los mismos a valor nominal, adquieran a precios irrisorios porciones de capital cuyo valor real es superior, o tengan derecho a las reservas sociales acumuladas por antiguos accionistas.

El planteo anterior muestra la importancia que reviste la prima de emisión, sin embargo, atendiendo a la letra de la ley, pareciera que este sobreprecio es meramente facultativo. Aquí aparece uno de los tantos problemas que ha suscitado este instituto, pero esto ya es tema del punto siguiente.


II. El problema


Son diversos los problemas que surgen de la consideración de la prima de emisión. El primero, esbozado en el apartado anterior consiste en analizar si a pesar de la letra de la ley, la prima puede resultar obligatoria en alguna circunstancia.

Otra dificultad que presenta el tema, es la presunta incompatibilidad entre prima de emisión y derecho de suscripción preferente. Este último, consagrado por el artículo 194, otorga a los accionistas el derecho de suscripción preferente sobre la emisión de nuevas acciones. El conflicto surge debido a que parte de la doctrina , entiende que la función de la prima es equiparar la situación de los nuevos socios con la de los antiguos accionistas en relación con las reservas sociales acumuladas. De ser así, al exigir el sobreprecio de la nueva emisión a un antiguo accionista, se le haría pagar algo que ya le pertenece.

Por último, y en relación al primer problema planteado habrá que analizar si los accionistas se encuentran facultados para exigir que la emisión de acciones se lleve a cabo con el sobreprecio correspondiente o si dada la redacción del texto legal, tal derecho resulta improcedente.

La respuesta a estos interrogantes surgirá de la función y alcances que se concedan al instituto en estudio. También parece importante tener en cuenta lo manifestado en reiteradas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia que sostiene que las normas deben ser entendidas en armonía con las restantes que forman nuestro ordenamiento por cuanto por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, para lo cual no cabe prescindir de sus palabras pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretación sistemática así lo requiere.


III.- Respuesta doctrinaria a los interrogantes planteados


Ya se han anticipado las opiniones de Nissen y Richard, para quienes la prima de emisión no procede cuando la nueva emisión es absorbida por accionistas que ejercen el derecho de suscripción preferente. “Pero debe advertirse que el interés jurídico tutelado por el instituto de la prima de emisión no se encuentra afectado cuando el aumento de capital social ha sido suscripto por uno de los accionistas preexistentes, por lo que dicho instituto cobra sentido solo cuando el derecho de preferencia otorgado por el art. 194, LSC, no pueda ser ejercido por los accionistas, por darse los supuestos de excepción previstos por el art. 197 de dicho cuerpo legal.

El propósito del legislador al consagrar la prima de emisión se encuentra obstaculizado por el hecho de que la emisión de acciones con sobreprecio no ha sido impuesta en forma obligatoria, cuando el aumento de capital debe ser suscripto por extraños, sino como una mera posibilidad, que se agota con la mera exigencia por parte de quien pretenda una emisión de tales características”.

Distinta es la posición sostenida por la Sala C de la CN Com, en autos “Augur S.A. c. Sumampa S.A.”. En efecto, el Alto Tribunal considera compatibles el derecho de suscripción preferente con el instituto de la prima de emisión. El Dr. Anaya, manifestó en su voto que esta última no tiene por objeto que los nuevos accionistas adquieran parte de las reservas constituidas por los antiguos sino que las nuevas acciones “no los nuevos accionistas” integren reservas equivalentes a las que forman parte del patrimonio social “para que se coloquen en igualdad con las existentes antes del aumento y no conculquen la consistencia de éstas con el aguamiento del capital”.

En el mismo voto, con respecto a la obligatoriedad o no de la prima, el Dr. Anaya sostuvo que la misma es contemplada por la ley como una mera posibilidad. “Los accionistas disponen en tutela de su interés, frente al aumento de capital, del derecho de preferencia y la posibilidad de negociarlo, o el derecho de receso”.

Otra parte de la doctrina comparte la postura del precedente citado en cuanto a la compatibilidad de la emisión con prima y el derecho de suscripción preferente. A su vez, sostienen que la prima resulta en ciertos casos obligatoria.

Saenz Valiente, por ejemplo, encuentra contrario a derecho obligar al accionista a hacer uso del derecho de suscripción preferente o del de receso. A su vez, amparado en la teoría del abuso del derecho consagrada por el art. 1071 del Código Civil concluye que la emisión de acciones debe hacerse al valor real y actual de las mismas, “... con fijación de una prima de emisión que equipare las proporciones de incremento de capital social nominal con las de incremento del patrimonio real de la sociedad. Ello así, bajo pena de nulidad”.

Por su parte, García Cuerva también acepta la compatibilidad de la preferencia en la suscripción y la prima de emisión. Funda su posición alegando que “... cuando el viejo socio desembolsa la prima correspondiente no está pagando por las reservas, sino incorporando al patrimonio social las correspondientes a los nuevos títulos emitidos, haciendo posible que la de los antiguos accionistas permanezcan incólumes, ya que si no hubiera prima, ... el valor de las reservas se repartiría entre acciones viejas y nuevas”.

Con respecto al presunto derecho del socio de exigir la emisión con prima, sostiene de acuerdo con Manovil, que el accionista goza de tal derecho amparado por lo dispuesto en el artículo 13, inc. 5 de la LSC que considera nula toda estipulación que permita “la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notoriamente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva”.


IV.- Alcances del instituto de emisión de acciones con prima


Corresponde ahora analizar la función y alcances del instituto en estudio.
Siguiendo a Halperín, puede decirse que el término “acción”, tiene un triple significado: “se refiere a una fracción de capital; al derecho patrimonial a esa fracción y al título que la representa”.

Pero al ser la acción una fracción de capital otorga a su titular el derecho sobre una porción del patrimonio social, por su puesto en la medida y proporción del título accionario. En este sentido, la acción representa la medida del derecho a ese patrimonio. Es así que la acción tendrá un valor nominal, o sea la porción de capital que representa, y cuando el patrimonio social es mayor que el capital, un valor real que refleja la participación del accionista en el patrimonio.

Esta distinción ha sido receptada por la ley de sociedades comerciales, que en el art. 13, referido a las estipulaciones nulas del contrato, establece como tales a aquellas “que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva”.
En este sentido se expidió la Sala C de la Cámara Comercial en el precedente jurisprudencial citado. En su voto, el Dr. Caviglione Fraga sostuvo que la función de la prima de emisión es la de “conservar para los accionistas existentes el mayor valor real de la acción, que si se emitiera sin prima, esto es al valor nominal, traería un enriquecimiento gratuito a los nuevos accionistas, quienes participarían en igualdad de condiciones con los antiguos de la situación económica ventajosa que representa una empresa en marcha”. Conviene reiterar lo manifestado por el Dr. Anaya en su voto en referencia a que la función de la prima radica en que las nuevas acciones integren reservas equivalentes a las que forman parte del patrimonio social “para que se coloquen en igualdad con las existentes antes del aumento y no conculquen la consistencia de éstas con el aguamiento del capital”.

Así entendida la prima de emisión, es posible responder a los interrogantes planteados en el punto II. Siendo función de este instituto equiparar a las acciones nuevas con la viejas para evitar el aguamiento del capital, corresponde exigir la prima a terceros o a los antiguos accionistas quienes no pagan con el sobreprecio reservas que ya les pertenecen sino que como dice García Cuerva incorporan al patrimonio social las reservas de los nuevos títulos. Por lo cual el sobreprecio resulta compatible con el derecho de suscripción preferente.

Otro de los interrogantes aludía a la obligatoriedad o no de la prima de emisión. En efecto, el artículo 202, párrafo segundo dice “Se podrá emitir con prima ...” Dado el tenor del texto legal, parte de la doctrina sostiene que la prima no resulta obligatoria . Sin embargo, como puede verse a lo largo del presente, la ausencia de sobreprecio, se torna un enriquecimiento sin causa para los nuevos accionistas y vulnera el derecho del socio a la integridad de su participación.

Parece razonable, como dice Saenz Valiente , considerar insuficientes, mecanismos como el derecho de preferencia o el de receso. Quien invierte en una sociedad no tiene porque prever que a los efectos de mantener la integridad de su aporte estará obligado a realizar nuevas erogaciones. Tampoco puede ponerse al socio en la alternativa de suscribir la nueva emisión o hacer uso del derecho de receso.

En cambio es acorde con el espíritu de la ley la postura de García Cuerva y Manovil , quienes amparados en lo dispuesto por el artículo 13, inciso 5 de la L.S.C., entienden como principio del régimen societario el derecho del accionista a la integridad de su participación. Desde esta perspectiva, para evitar que la emisión vulnere tal derecho, deberá hacerse con el correspondiente sobreprecio. El término “podrá” utilizado por la ley responde a que no siempre puede resultar necesaria la prima. Una sociedad con pocos años de actividad, que no haya constituido reservas (salvo las legales) y cuyo patrimonio no supere en gran medida al capital social puede prescindir del sobreprecio sin por ello provocar el aguamiento del capital.

Queda por resolver la posición del socio frente a la decisión de emitir sin prima o con prima insuficiente. Si bien el principio aludido en el párrafo precedente deja en claro que el sobreprecio resulta obligatorio, no surge del texto legal un medio eficaz para que el socio exija la prima correspondiente. Considero que la única vía idónea es la impugnación de la asamblea que decidió emitir a valor nominal o con prima insuficiente, alegando la violación del derecho a la integridad de la participación consagrado en el artículo 13 citado. Por supuesto parece conveniente solicitar la suspensión preventiva de la ejecución de la decisión asamblearia, en los términos del artículo 252 de la L.S.C.


V.- Conclusión


El texto legal que establece la prima de emisión se presta a algunas confusiones que obscurecen la función del instituto y dificultan la interpretación del mismo. La hermenéutica adecuada debe realizarse en armonía con la totalidad del régimen societario. En tal sentido, la integridad de la participación del socio recogida por el artículo 13, inc. 5 de la ley reviste el carácter de norma general o principio de la materia societaria.

A pesar de la duda que suscita la letra de la ley, considerar que la aplicación del instituto en estudio es facultativa, vulnera el principio aludido precedentemente. En cambio, la posición basada en dicho principio, resuelve los principales interrogantes que se han planteado en torno a la emisión de acciones con prima.

Sin embargo el derecho a la integridad de la participación del socio, no posee en estos casos otro mecanismo de defensa, más que la impugnación de la decisión asamblearia prevista por el artículo 251 de la L.S.C.